中國質(zhì)量新聞網(wǎng)訊 汽車買賣不按約定時(shí)間交車怎么辦？商品房、車位遇到虛假宣傳怎么辦？面對(duì)這些不公平格式條款，消費(fèi)者應(yīng)該怎么辦？青島市市場監(jiān)督管理局發(fā)布了2021年“十大不公平格式條款”，并邀請(qǐng)山東國曜琴島律師事務(wù)所潘劍律師進(jìn)行解讀。

經(jīng)營者利用格式條款，減輕或免除自身責(zé)任

1、經(jīng)營者不應(yīng)利用格式條款減輕其法定違約責(zé)任

【某汽車買賣合同】如賣方（經(jīng)營者）超過交車時(shí)間15天仍不能交車，由賣方退還實(shí)際收取的定金，賣方不承擔(dān)其他任何責(zé)任。

【條款點(diǎn)評(píng)】根據(jù)《中華人民共和國民法典》相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。該約定免除了經(jīng)營者因違約而應(yīng)雙倍返還定金的法定責(zé)任，涉嫌侵犯消費(fèi)者依法主張違約責(zé)任的法定權(quán)利。

【參考條款示例】如賣方（經(jīng)營者）超過交車時(shí)間15天仍不能交車，由賣方雙倍退還實(shí)際收取的定金。

2、經(jīng)營者不應(yīng)利用格式條款免除其法定違約責(zé)任

【某培訓(xùn)學(xué)校服務(wù)合同】未經(jīng)乙方（消費(fèi)者）同意，甲方（經(jīng)營者）擅自將本合同約定的服務(wù)轉(zhuǎn)給第三方或?qū)W(xué)員轉(zhuǎn)交給第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行培訓(xùn)的，乙方有權(quán)要求解除合同，要求甲方進(jìn)行退費(fèi)。

【條款點(diǎn)評(píng)】根據(jù)《中華人民共和國民法典》相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。據(jù)此，上述條款之中所描述之情形，系由于經(jīng)營者原因?qū)е潞贤唤獬?，?jīng)營者依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，其責(zé)任內(nèi)容既包括在選擇解除情況下應(yīng)進(jìn)行之退費(fèi)，也包括經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的違約金。此處僅約定進(jìn)行退費(fèi)，實(shí)際是變相排除了經(jīng)營者的法定責(zé)任。

【參考條款示例】未經(jīng)乙方（消費(fèi)者）同意，甲方（經(jīng)營者）擅自將本合同約定的服務(wù)轉(zhuǎn)給第三方或?qū)W(xué)員轉(zhuǎn)交給第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行培訓(xùn)的，乙方有權(quán)要求解除合同，要求甲方進(jìn)行退費(fèi)，并向甲方主張不低于未履行合同部分金額【】%的違約金，由此產(chǎn)生的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、保全費(fèi)應(yīng)當(dāng)由甲方承擔(dān)。

3、經(jīng)營者負(fù)有合理提示義務(wù)

【某商品房認(rèn)購協(xié)議書】乙方（購房者）不得以未能與甲方（開發(fā)商）就預(yù)售合同的條款達(dá)成一致為由拒絕簽署預(yù)售合同或解除本協(xié)議。

【條款點(diǎn)評(píng)】根據(jù)《中華人民共和國民法典》相關(guān)規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。據(jù)此，上述約定系與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的條款，在簽訂前，應(yīng)以加粗字體、下劃線、專門說明等合理方式向消費(fèi)者作出提示。

【參考條款示例】乙方不得以未能與甲方就預(yù)售合同的條款達(dá)成一致為由拒絕簽署預(yù)售合同或解除本協(xié)議，否則將承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

4、商品房、車位的宣傳廣告是否僅供參考？

【某車位使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同】乙方（買受人）同意，該車位的情況僅以本協(xié)議描述及現(xiàn)狀為準(zhǔn)，甲方（出賣人）的廣告、模型、購樓說明書及宣傳冊(cè)中的效果圖、文字等均被本協(xié)議所取代，且甲方所做的銷售廣告和宣傳資料關(guān)于該車位及相關(guān)設(shè)施的說明和許諾與本協(xié)議約定沖突之處，以本協(xié)議為準(zhǔn)。

【條款點(diǎn)評(píng)】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，構(gòu)成要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，就廣告、模型、購樓說明書及宣傳冊(cè)中對(duì)車位的相關(guān)約定建議加以進(jìn)一步細(xì)化，需要具體區(qū)分相關(guān)車位信息內(nèi)容是否明確具體、是否對(duì)于購買房屋構(gòu)成重大影響，如果符合該種情形的，則其也應(yīng)作為合同內(nèi)容的組成部分。

【參考條款示例】乙方（買受人）同意，該車位的情況僅以本協(xié)議描述及現(xiàn)狀為準(zhǔn)，甲方（出賣人）的廣告、模型、購樓說明書及宣傳冊(cè)中的效果圖、文字等均被本協(xié)議所取代，但相關(guān)法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。

5、違約金的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)過低

【某家庭居室裝修施工合同】甲方（施工方）違反合同約定出現(xiàn)工程逾期的，按照人民幣20元每日向乙方（消費(fèi)者）支付違約金。

【條款點(diǎn)評(píng)】根據(jù)《中華人民共和國民法典》相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人可以約定，一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。據(jù)此，違約金的設(shè)定應(yīng)以彌補(bǔ)實(shí)際損失為原則，此處約定的違約金金額較低，明顯無法彌補(bǔ)因無法及時(shí)入住導(dǎo)致的實(shí)際損失（如延長租賃期限、增加租賃成本等），涉嫌排除消費(fèi)者主張違約責(zé)任的權(quán)利。

【參考條款示例】甲方（施工方）違反合同約定出現(xiàn)逾期的，按照人民幣XXX元每日向乙方（消費(fèi)者）支付違約金。如相關(guān)違約金不足以彌補(bǔ)由此給乙方造成損失的，乙方也有權(quán)按照損失繼續(xù)主張。

6、公共場所的經(jīng)營者、管理者的安全保障義務(wù)不應(yīng)免除

【某會(huì)員入會(huì)協(xié)議】乙方（經(jīng)營者）場地為公共場所，甲方（消費(fèi)者）應(yīng)當(dāng)保管好自身物品，乙方不對(duì)物品丟失問題承擔(dān)賠償責(zé)任。

【條款點(diǎn)評(píng)】根據(jù)《中華人民共和國民法典》相關(guān)規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、機(jī)場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，可以向第三人追償。據(jù)此，公共場所的經(jīng)營者、管理者對(duì)消費(fèi)者攜帶物品負(fù)有基本的安全保障義務(wù)，該條約定涉嫌免除經(jīng)營者自身法定責(zé)任，加重消費(fèi)者義務(wù)。

【參考條款示例】乙方（經(jīng)營者）場地為公共場所，甲方（消費(fèi)者）應(yīng)當(dāng)保管好自身物品，乙方不對(duì)物品丟失問題承擔(dān)賠償責(zé)任，除非相關(guān)法律法規(guī)另有規(guī)定。

7、教育機(jī)構(gòu)的教育、監(jiān)管責(zé)任不應(yīng)免除

【某會(huì)員入會(huì)協(xié)議】甲方會(huì)員（消費(fèi)者）須由監(jiān)護(hù)人或受托人帶領(lǐng)，監(jiān)護(hù)人或受托人對(duì)會(huì)員的安全負(fù)全面責(zé)任，乙方對(duì)甲方在接受服務(wù)期間發(fā)生的任何安全事故事件，均不承擔(dān)責(zé)任。

【條款點(diǎn)評(píng)】根據(jù)《中華人民共和國民法典》相關(guān)規(guī)定，無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的第三人人身損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，可以向第三人追償。據(jù)此，教育機(jī)構(gòu)實(shí)際負(fù)有對(duì)于無民事行為能力人或限制民事行為能力人的教育、管理職責(zé)，在此情況下，該條約定會(huì)員的相關(guān)安全責(zé)任由其監(jiān)護(hù)人或受托人“全面承擔(dān)”，涉嫌免除教育機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，增加消費(fèi)者責(zé)任。

【參考條款示例】甲方會(huì)員（消費(fèi)者）須由監(jiān)護(hù)人或受托人帶領(lǐng)，監(jiān)護(hù)人或受托人對(duì)會(huì)員的安全進(jìn)行負(fù)責(zé)，乙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)及服務(wù)協(xié)議的要求，提供服務(wù)并履行相關(guān)教育管理職責(zé)。

經(jīng)營者利用格式條款加重消費(fèi)者責(zé)任，或排除限制消費(fèi)者權(quán)利

8、消費(fèi)者享有依法變更或者解除合同的權(quán)利

【某花店銷售協(xié)議】由于情人節(jié)期間花材緊缺，預(yù)訂費(fèi)用高，訂單付款后會(huì)立即安排到配送部開始預(yù)訂鮮花，因此付款后安排到配送部的訂單不能修改、不能取消， 如需取消需扣除鮮花預(yù)訂的成本費(fèi)用訂單金額的70%。

【條款點(diǎn)評(píng)】根據(jù)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》等相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者與消費(fèi)者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費(fèi)者依法變更或者解除合同的權(quán)利；另外，“扣除鮮花預(yù)訂的成本費(fèi)用訂單金額的70%”的表述，并沒有考慮實(shí)際的運(yùn)費(fèi)成本，其涉嫌加重消費(fèi)者解約責(zé)任，同樣也是變相限制消費(fèi)者解除合同的權(quán)利。

【參考條款示例】由于情人節(jié)期間花材緊缺，預(yù)訂費(fèi)用高，訂單付款后會(huì)立即安排到配送部開始預(yù)訂鮮花，因此，如付款后訂單已經(jīng)開始配送的，如需取消，需扣除相應(yīng)的配送費(fèi)用，費(fèi)用基本標(biāo)準(zhǔn)為每公里XX元。

9、消費(fèi)者在消費(fèi)過程中對(duì)是否接受后續(xù)營銷信息推送享有選擇權(quán)

【某汽車買賣合同】乙方（消費(fèi)者）同意以電話、短信、微信、郵件等形式接受甲方（經(jīng)營者）或XX品牌或XX品牌有合作關(guān)系的第三方推送的商業(yè)信息，包括但不限于售后服務(wù)提醒消息、新車銷售信息等。

【條款點(diǎn)評(píng)】根據(jù)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者與消費(fèi)者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中免除消費(fèi)者依法應(yīng)當(dāng)享有的其他權(quán)利。對(duì)于是否接受推送相關(guān)信息，是消費(fèi)者的選擇權(quán)利，此處徑行約定接受推送，涉嫌排除消費(fèi)者自由選擇權(quán)。

【參考條款示例】就XX品牌或XX品牌有合作關(guān)系的第三方推送的商業(yè)信息，包括售后服務(wù)提醒消息、新車銷售信息等，乙方選擇：□同意推送；□不同意推送。

如乙方選擇推送，其選擇推送的形式包括：□電話；□短信；□微信；□郵件；□電子郵件。

10、消費(fèi)者對(duì)于消費(fèi)爭議的解決方式享有選擇權(quán)

【某汽車銷售合同】如協(xié)商不成，任何一方均可向甲方（經(jīng)營者）所在地人民法院起訴，通過訴訟解決。

【條款點(diǎn)評(píng)】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者使用格式條款與消費(fèi)者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意，消費(fèi)者主張管轄協(xié)議無效的，人民法院應(yīng)予支持。該條款中經(jīng)營者未經(jīng)協(xié)商直接約定管轄法院的做法涉嫌侵犯消費(fèi)者選擇管轄法院提起訴訟的權(quán)利。

【參考條款示例】如協(xié)商不成，任何一方均可選擇向____________（此處填寫一項(xiàng)：原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地）人民法院起訴，通過訴訟解決。

（來源：青島市場監(jiān)管）