中國質量新聞網(wǎng)訊 4月19日，長沙市市場監(jiān)督管理局網(wǎng)站發(fā)布行政處罰決定書（長市監(jiān)處罰〔2022〕Q230號），涉及湖南華恩寶康實業(yè)有限公司。

長沙市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書（長市監(jiān)處罰〔2022〕Q230號）

當事人：湖南華恩寶康實業(yè)有限公司

主體資格證照名稱：營業(yè)執(zhí)照

統(tǒng)一社會信用代碼（注冊號）：914301000622291696

住所（住址）：長沙高新開發(fā)區(qū)麓景路66號7樓

法定代表人（負責人、經(jīng)營者）：徐 明

身份證（其他有效證件）號碼：*******

2021年11月23日，本局收到《湖南市場監(jiān)管投訴舉報平臺舉報單》（編號：21430100002021112302392991）及相關材料，反映湖南華恩寶康實業(yè)有限公司自建網(wǎng)站（http://huaenglobal.com/）有違反法律規(guī)定的情形，該行為違反了《中華人民共和國廣告法》第四條、第十一條及第十二條的規(guī)定。2021年12月2日，本局對當事人湖南華恩寶康實業(yè)有限公司立案調查。

2021年12月3日、2022年1月7日、1月21日當事人授權委托人李**到本局接受調查詢問，確認本案證據(jù)并提交相關資料。2022年3月2日，因本案案情較復雜，依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序》第六十四條規(guī)定，本局決定將案件辦理期限延長三十日，并告知當事人。

本案未采取行政強制措施。

經(jīng)查，本案當事人在其自建網(wǎng)站（http://huaenglobal.com/）主要以文字、圖片的形式對相關產(chǎn)品直接或者間接地推銷。當事人在自建網(wǎng)站首頁中展示“CELL LA VIE細胞裂解液”產(chǎn)品并使用“干細胞生美抗衰、干細胞醫(yī)美抗衰、干細胞抗衰技術”宣傳語句，且標注有當事人獲取有“國家高新技術企業(yè)、專利生產(chǎn)工藝、多項技術研發(fā)專利成果”語句，并引證“MTT檢測實驗原理”相關數(shù)據(jù)以增強自身產(chǎn)品宣傳效果。

經(jīng)核實當事人宣傳“CELL LA VIE細胞裂解液”產(chǎn)品樣品的實物，該產(chǎn)品外包裝標注產(chǎn)品名稱為“光子冷凝膠”，產(chǎn)品標注功效為“與治療設備配合使用，起隔熱和導光的作用，防止皮膚燙傷，緩解疼痛”。該產(chǎn)品生產(chǎn)方為“廣州秉科醫(yī)藥科技有限公司”，產(chǎn)品備案憑證編號為“粵穗械備20190085號”，屬于曾備案的一類醫(yī)療器械，現(xiàn)已停止生產(chǎn)及銷售。當事人發(fā)布該產(chǎn)品廣告時未獲取相關廣告審查批準證明。

另查明，截至2022年1月，本局在國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站（http://pss-system.cnipa.gov.cn/sipopublicsearch/portal/app/home/declare.jsp）未檢索到當事人曾申請、獲取相關專利方法記錄，經(jīng)調查當事人亦承認未獲取有“國家高新技術企業(yè)、專利生產(chǎn)工藝、多項技術研發(fā)專利成果”相關專利方法資質；截至2021年6月30日，國家衛(wèi)生健康委綜合監(jiān)督局及國家市場監(jiān)督管理總局廣告監(jiān)督管理司均明確“目前在衛(wèi)生健康部門備案的干細胞臨床研究中無干細胞在抗衰、抗癌、美容方面的研究”，經(jīng)調查當事人亦承認未獲取相關“干細胞生美抗衰、干細胞醫(yī)美抗衰、干細胞抗衰技術”方法備案及獲準；當事人自行引證的“MTT檢測實驗原理”相關數(shù)據(jù)為其他機構內部數(shù)據(jù)資料，在對外廣告使用數(shù)據(jù)引證內容時未表明出處。

再查，本案涉案網(wǎng)站的廣告發(fā)布時間自2020年7月20日當事人與受托方湖南可及視界網(wǎng)絡科技有限公司簽訂《網(wǎng)絡運營合作協(xié)議》之后，至2022年1月14日本局核查時當事人自行整改。涉案廣告發(fā)布費用計算為28000元。

上述事實，主要有以下證據(jù)證明：

1、《湖南市場監(jiān)管投訴舉報平臺舉報單》（編號：21430100002021112302392991）及舉報材料1份，證明本案來源；

2、當事人營業(yè)執(zhí)照復印件、法定代表人身份證復印件資料各1份，證明當事人的主體資質合法；

3、經(jīng)當事人授權委托人確認的當事人自建網(wǎng)站頁面（http://huaenglobal.com/）相關取證截圖9張，證明本局依法對當事人發(fā)布廣告進行核實查證情況；

4、《詢問調查筆錄》3份，查證當事人企業(yè)網(wǎng)銀客戶端查證支付情況網(wǎng)頁截圖及查證支付情況視頻刻錄光盤各1份，證明本局依法對當事人發(fā)布違法廣告行為的調查情況；

5、《網(wǎng)絡運營合作協(xié)議》復印件及當事人實際支付的首筆廣告費用憑證打印件各1份，證明當事人涉案廣告制作發(fā)布費用情況；

6、國家市場監(jiān)督管理總局廣告監(jiān)督管理司函《關于加強干細胞廣告監(jiān)管的工作提示》、國家衛(wèi)生健康委綜合監(jiān)管局函《國家衛(wèi)生健康委監(jiān)督局關于商請?zhí)峁┫嚓P意見的復函》掃描件各1份、“光子冷凝膠”產(chǎn)品實物圖像11張，表明本局對當事人涉案廣告產(chǎn)品進行核實調查情況；

7、當事人提交專家簡歷資料及相關獲評榮譽情況復印件1份、“關于開展‘臍帶間充質干細胞抗衰技術與應用’研究的合作協(xié)議”復印件1份、廣州秉科醫(yī)藥科技有限公司營業(yè)執(zhí)照及一類醫(yī)療器械生產(chǎn)備案憑證復印件各1份、《MTT檢測實驗報告》內部資料打印件1份、情況說明2份，表明本局對當事人涉案廣告內容進行核實調查情況；

8、當事人提交的自建網(wǎng)站整改頁面截圖1份，證明本案調查期間當事人對自建網(wǎng)站涉案廣告進行整改。

上述證據(jù)材料系依照法定程序收集，證據(jù)真實、合法，與當事人的違法行為有直接關聯(lián)。

本局認為，本案當事人通過自建網(wǎng)站（http://huaenglobal.com/）直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務，委托他人發(fā)布廣告，符合《中華人民共和國廣告法》第二條第二款“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織?！彼?，為涉案廣告的廣告主。

當事人在對產(chǎn)品進行廣告宣傳時有4項違法行為：

1、當事人發(fā)布“光子冷凝膠”（備案的一類醫(yī)療器械）產(chǎn)品廣告時，使用“干細胞生美抗衰、干細胞醫(yī)美抗衰、干細胞抗衰技術”宣傳語句且虛構當事人獲取有“國家高新技術企業(yè)”資質，與產(chǎn)品包裝標注的“與治療設備配合使用，起隔熱和導光的作用，防止皮膚燙傷，緩解疼痛”實際用途、效果不符。該行為違反《中華人民共和國廣告法》第四條第一款“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者?！币?guī)定，符合《中華人民共和國廣告法》第二十八條第二款第（二）項：“廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：…（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；…”所指的虛假廣告。當事人在發(fā)布虛假廣告應當依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十五條第一款“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由市場監(jiān)督管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請”規(guī)定予以處罰。

2、當事人在涉案廣告中引證“MTT檢測實驗原理”相關數(shù)據(jù)以增強自身產(chǎn)品宣傳效果且未表明出處。該行為違反了《中華人民共和國廣告法》第十一條第二款“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的，應當真實、準確，并表明出處。引證內容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示”之規(guī)定，應當依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十九條第一款第二項“有下列行為之一的，由市場監(jiān)督管理部門責令停止發(fā)布廣告，對廣告主處十萬元以下的罰款：…；（二）廣告引證內容違反本法第十一條規(guī)定的；…”規(guī)定予以處罰。

3、當事人未獲取廣告審查批準發(fā)布一類醫(yī)療器械“光子冷凝膠”產(chǎn)品廣告。該行為違反《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第二條第二款“未經(jīng)審查不得發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學用途配方食品廣告”之規(guī)定，依據(jù)《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第二十六條第（一）項“有下列情形之一的，按照《中華人民共和國廣告法》第五十八條處罰：（一）違反本辦法第二條第二款規(guī)定，未經(jīng)審查發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、保健食品和特殊醫(yī)學用途配方食品廣告；”。故對當事人應當依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十八條：“有下列行為之一的，由市場監(jiān)督管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請：（一）違反本法第十六條規(guī)定發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告的”規(guī)定進行處罰。

4、當事人未申報、獲取相關專利方法，但在涉案廣告中對外宣傳產(chǎn)品及自身擁有“專利生產(chǎn)工藝、多項技術研發(fā)專利成果”。該行為違反了《中華人民共和國廣告法》第十二條第二款“未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權”，應當依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十九條第一款第三項“有下列行為之一的，由市場監(jiān)督管理部門責令停止發(fā)布廣告，對廣告主處十萬元以下的罰款：…；（三）涉及專利的廣告違反本法第十二條規(guī)定的；…”規(guī)定予以行政處罰。

本案具有如下裁量情節(jié)：本案中，當事人有積極配合調查，如實陳述違法事實并主動提供證據(jù)材料情節(jié)，有停止發(fā)布涉案廣告并積極自行整改的行為。涉案廣告發(fā)布期間亦未接到產(chǎn)品造成危害后果的情況報告。當事人的以上情節(jié)、行為符合《湖南省市場監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權實施辦法（試行》第十四條第（一）項“當事人有下列情形之一的，可以依法從輕或者減輕行政處罰：（一）積極配合市場監(jiān)督管理部門調查，如實陳述違法事實并主動提供證據(jù)材料的；…”規(guī)定。

依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”之規(guī)定，參照《湖南省市場監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權基準（試行）》第四章“廣告監(jiān)督管理”的裁量基準條款，對本案當事人發(fā)布違法廣告的行為擇一重者處罰，即對當事人發(fā)布虛假廣告行為予以處罰。依據(jù)裁量基準，發(fā)布虛假廣告，廣告費用 5 萬元以下的，責令廣告主停止發(fā)布、在相應范圍內消除影響，并處以廣告費用 3 倍以上 4 倍以下的罰款。經(jīng)綜合裁量，本局擬對當事人處以廣告費用的3.5倍罰款，即98000元。

2022年2月25日，本局向當事人送達了《長沙市市場監(jiān)督管理局行政處罰告知書》（長市監(jiān)罰告〔2022〕Q230號），當事人于2022年3月4日提出聽證申請，本局于2022年3月22日舉行聽證。

聽證過程中,當事人提出如下陳述申辯理由：1. 本案對網(wǎng)站頁面展示的相關內容不應認定為廣告。2. 本案對廣告費用認定不合理。3. 關于“干細胞抗衰”相關用語的事實認定，當事人不存在主觀過錯，且有主動要求被委托方整改的事實。4. 關于樣品實物的事實認定，是網(wǎng)站建設受委托方未能及時更新產(chǎn)品信息導致的，當事人不存在主觀過錯。5. 關于國家高新技術企業(yè)、專利等事實的認定，當事人提供的內部數(shù)據(jù)均為真實數(shù)據(jù)，且圖片本身明確標明出處。6.關于涉案廣告發(fā)布時間的認定不符合當事人與被委托方簽訂的協(xié)議事實。聽證目的為希望能免予行政處罰。

聽證后，本局對本案再次進行審核，并依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第五十條第一款第(二)項“對情節(jié)復雜或者重大違法行為給予行政處罰的下列案件，在市場監(jiān)督管理部門負責人作出行政處罰的決定之前，應當由從事行政處罰決定法制審核的人員進行法制審核；未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定：……（二）直接關系當事人或者第三人重大權益，經(jīng)過聽證程序的；”以及第六十條第二款：“對本規(guī)定第五十條第一款規(guī)定的案件，擬給予行政處罰的，應當由市場監(jiān)督管理部門負責人集體討論決定”規(guī)定，本案辦案機構提出的處罰建議和聽證意見報請本局重大案件討論會集體討論決定。

經(jīng)本局重大案件討論會集體討論決定，本案違法事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確、程序合法，內容恰當，當事人聽證的陳述申辯理由不能成立。但綜合考慮案情及當事人實際情況，酌情減輕處罰。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第（一）項、《中華人民共和國廣告法》第五十五條第一款規(guī)定，本局責令當事人停止發(fā)布違法廣告，在相應范圍內消除影響，并決定處罰如下：

處廣告費用的2倍罰款(56000元)。

以上罰款計人民幣伍萬陸仟元整（56000元）。

當事人應當自收到本處罰決定書之日起十五日內，將罰款繳至指定銀行的長沙市非稅收入?yún)R繳結算戶。到期不繳納罰款的，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第七十二條的規(guī)定，本局可每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款，并依法申請人民法院強制執(zhí)行。

如當事人不服本行政處罰決定，可在收到本行政處罰決定書之日起六十日內向長沙市人民政府申請行政復議；也可在六個月內依法向長沙鐵路運輸法院提起行政訴訟。申請行政復議或者提起行政訴訟期間，行政處罰不停止執(zhí)行。

長沙市市場監(jiān)督管理局

2022年4月11日