已經取得食品經營許可證，但是經營范圍沒有冷食類食品制售

留言日期：2021-06-28

問：本人開了一家餐飲店，已經取得食品經營許可證，但是經營范圍沒有冷食類食品制售，但是在銷售“拍黃瓜”涼菜，這樣我會被按《食品經營許可管理辦法》第四十九條：“違反本辦法第二十七條第一款規(guī)定，食品經營許可證載明的許可事項發(fā)生變化，食品經營者未按規(guī)定申請變更經營許可的，由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款?！笔芴幜P還是按食品安全法第一百二十二條的規(guī)定受處罰。

答：根據《餐飲服務食品安全操作規(guī)范》的有關規(guī)定，“下列加工制作既可在專間也可在專用操作區(qū)內進行：（a）備餐，(b)現榨果蔬汁、果蔬拼盤等的加工制作，(c)僅加工制作植物性冷食類食品（不含非發(fā)酵豆制品）；對預包裝食品進行拆封、裝盤、調味等簡單加工制作后即供應的；調制供消費者直接食用的調味料?！币簿褪钦f從安全性角度，僅加工制作植物類冷食類食品無需專間，可以在潔凈的專用操作區(qū)內進行。按照《中華人民共和國行政處罰法》有關規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。于此同時，“對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當對當事人進行教育?！?/p>

回復部門：執(zhí)法稽查局

時間：2021-06-29

附：一起超范圍經營涼菜的司法判例

行 政 判 決 書

（2015）滬二中行終字第337號

上訴人（原審原告）上海懋鴻教育科技發(fā)展有限公司……

被上訴人（原審被告）上海市寶山區(qū)市場監(jiān)督管理局……

上訴人上海懋鴻教育科技發(fā)展有限公司（以下簡稱“懋鴻公司”）因不服食品行政監(jiān)督管理一案，不服上海市寶山區(qū)人民法院（2015）寶行初字第34號行政判決，向本院提起上訴。2015年5月，本市市場監(jiān)督管理體制改革，上海市食品藥品監(jiān)督管理局寶山分局等部門因職能整合，組建為上海市寶山區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下簡稱“寶山市場監(jiān)管局”）。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人懋鴻公司的委托代理人朱躍明，被上訴人寶山市場監(jiān)管局的負責人王愛興及委托代理人俞佳璐、肖燕到庭參加訴訟，現已審理終結。

原審法院認定：2014年11月20日，寶山市場監(jiān)管局在對懋鴻公司第一分公司食堂檢查時發(fā)現，該單位同月19日晚供應了7桌宴請晚餐，其中有八味冷菜分別是干煎帶魚、紫薯、玉米、泡椒木耳、老干媽拌皮蛋、糟毛豆節(jié)、臘雞腿、泡菜，并發(fā)現懋鴻公司第一分公司的《餐飲服務許可證》備注項中注明不含熟食鹵味、企事業(yè)機關食堂。次日，寶山市場監(jiān)管局以該單位涉嫌擅自改變餐飲服務經營備注項目立案調查。在調查過程中，懋鴻公司向寶山市場監(jiān)管局陳述了其第一分公司于同月19日晚供應的冷菜的制作方法，其中干煎帶魚是帶魚粗加工后油炸好裝盤，紫薯、玉米是粗加工后分別蒸、煮后裝盤，泡椒木耳是木耳粗加工后用泡椒等調味料拌好裝盤，老干媽拌皮蛋是皮蛋經過去皮、開水燙后切塊再用老干媽等調味料拌好裝盤、糟毛豆節(jié)是毛豆粗加工后用糟鹵等調味料拌好裝盤、臘雞腿是將原成品臘雞腿切塊后裝盤，泡菜是將原散裝泡菜成品直接裝盤。同時，懋鴻公司向寶山市場監(jiān)管局陳述其提供的上述冷菜市場價格為人民幣（以下幣種均為人民幣）200元，該公司為有關銀行提供員工培訓服務，食堂是非盈利性的，是該公司提供的服務項目中的一個，實際成本計在開課費中。同月24日，寶山市場監(jiān)管局向懋鴻公司送達聽證告知書，事先告知違法事實、適用的法律、擬作出的行政處罰及聽證權利。懋鴻公司在收到聽證告知書后，未在法定期限內提出書面申請。寶山市場監(jiān)管局遂于2015年1月8日作出滬食藥監(jiān)寶罰處字（2014）第XXXXXXXXXX號行政處罰決定，認定懋鴻公司第一分公司于2014年11月19日晚餐加工供應老干媽拌皮蛋、臘雞腿等熟食鹵味，擅自改變餐飲服務經營備注項目，違法經營的食品貨值金額200元，無證據證明經營總貨值超過1萬元。同時，因無充分證據證明有具體違法所得金額，按無違法所得處理。寶山市場監(jiān)管局認為懋鴻公司第一分公司的行為違反《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第二十九條第一款和《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》第八條的規(guī)定，根據《食品安全法》第八十四條、《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》第三十七條第（一）項及《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第二十七條第一款第（一）項、第（四）項的規(guī)定，對懋鴻公司處以罰款2，000元。處罰決定書于同月20日向懋鴻公司第一分公司進行了送達。懋鴻公司不服，向上海市食品藥品監(jiān)督管理局申請復議，復議機關于同年4月1日作出維持被訴行政處罰決定的復議決定。懋鴻公司仍不服，向原審法院提起訴訟，請求撤銷該行政處罰決定。

原審法院認為：寶山市場監(jiān)管局負責本行政區(qū)域內的餐飲服務監(jiān)督管理工作，其執(zhí)法主體適格。寶山市場監(jiān)管局經立案，調查，事先告知認定的違法事實、理由、擬作出的行政處罰決定及聽證權利，并在懋鴻公司放棄聽證權利后，作出行政處罰決定，并送達給懋鴻公司，其執(zhí)法程序合法。本案的爭議焦點在于：（一）懋鴻公司第一分公司于2014年11月19日晚加工供應老干媽拌皮蛋、臘雞腿等冷菜的行為是否構成擅自改變餐飲服務經營項目的行為？根據《餐飲服務食品安全操作規(guī)范》（國食藥監(jiān)食（2011）395號）第六條第（十一）項規(guī)定，涼菜（包括冷菜、冷葷、熟食、鹵味等）：指對經過烹制成熟、腌漬入味或僅經清洗切配等處理后的食品進行簡單制作并裝盤，一般無需加熱即可食用的菜肴；第（十五）項規(guī)定，專間指處理或短時間存放直接入口食品的專用操作間，包括涼菜間、裱花間、備餐間、分裝間等；第十七條第（七）項對專間設施要求作出了規(guī)定?！恫惋嫹赵S可審查規(guī)范》（國食藥監(jiān)食（2010）236號文）中對涼菜專間設置的現場核查及評價要求作出了規(guī)定?！秶沂称匪幤繁O(jiān)督管理局關于做好〈餐飲服務許可證〉啟用及發(fā)放工作的通知》（國食藥監(jiān)許（2009）257號文）所附《餐飲服務許可證》填寫指南中規(guī)定，備注欄供應涼菜的加注“含涼菜”，不供應的加注“不含涼菜”。同時，根據《上海市熟食鹵味衛(wèi)生管理辦法》（滬衛(wèi)衛(wèi)監(jiān)（2001）3號）第三條規(guī)定，熟食鹵味是指經過烹制成熟或者腌漬入味后的食品進行簡單制作，一般無需加熱即可食用的菜肴，包括冷葷、涼菜、冷菜等。同時，根據上海市食品藥品監(jiān)督管理局、上海市衛(wèi)生局《關于部分食品衛(wèi)生（安全）規(guī)范性文件清理情況的通知》（滬食藥監(jiān)食安（2009）381號文）附件2，《上海市熟食鹵味衛(wèi)生管理辦法》繼續(xù)有效。又根據《餐飲服務許可管理辦法》及其附件（滬食藥監(jiān)法（2011）669號文）的有關規(guī)定，本市餐飲服務經營者在申請《上海市餐飲服務許可證》時就應當在許可類別中勾選是否含熟食鹵味，并規(guī)定了行政機關在頒發(fā)許可證前進行現場核查時對熟食鹵味專間的核查和評價方法，餐飲服務許可證填寫要求中規(guī)定備注欄供應熟食的加注“含熟食鹵味”，不供應的加注“不含熟食鹵味”。由此可見，無論是國家食品藥品監(jiān)督管理局相關文件中的涼菜（包括冷菜、冷葷、熟食、鹵味等），還是上海市食品藥品監(jiān)督管理局相關文件中的熟食鹵味，其制作的本質特征是一般無需加熱即可食用，相比經加熱后再食用的菜肴，這些食品的安全風險更大，因而根據有關規(guī)定其制作條件應當更為嚴格并應事先經相關的行政許可。餐飲服務單位需要制作涼菜（包括冷菜、冷葷、熟食、鹵味等）的，應當在申請餐飲服務許可證時就提出相應的申請許可項目，并由行政機關現場核查，經評價、判定符合要求后，才準予核發(fā)餐飲服務許可證，并在備注欄中注明“含涼菜”或“含熟食鹵味”。懋鴻公司第一分公司于2014年11月19日晚提供的老干媽拌皮蛋、臘雞腿、糟毛豆節(jié)、泡椒木耳等冷菜，其制作工藝符合無需加熱即可食用的涼菜（熟食鹵味）的定義，而懋鴻公司第一分公司的餐飲服務許可證備注項目中明確注明不含熟食鹵味，故其構成擅自改變餐飲服務備注項目的行為。寶山市場監(jiān)管局據此適用《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》第三十七條第（一）項、《食品安全法》第八十四條的規(guī)定作出被訴行政處罰決定，認定事實清楚、適用法律正確。

（二）寶山市場監(jiān)管局對懋鴻公司作出的行政處罰是否適當？根據《食品安全法》第八十四條的規(guī)定，未經許可從事食品生產經營活動的，沒收違法所得、違法生產經營的食品和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；貨值不足10000元的，并處2000元以上50000元以下罰款。本案中，寶山市場監(jiān)管局在考慮到懋鴻公司積極配合調查、貨值金額較小、違法所得證據不足且系初犯等因素的情況下，在法律規(guī)定的下限作出行政處罰，已經屬于從輕處罰，具有合理性。關于懋鴻公司認為，其行為沒有造成危害后果，寶山市場監(jiān)管局應根據《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定對其不予處罰的訴稱意見，原審法院認為，危害后果不僅指危害人體健康，也應包括擾亂社會管理秩序。懋鴻公司第一分公司于2014年11月19日晚制作的熟食鹵味被全部消費完畢，其違法行為業(yè)已完成，即是構成對餐飲服務食品安全管理秩序的危害。懋鴻公司認為其第一分公司的行為應不予處罰，缺乏法律依據。綜上所述，被訴行政處罰決定不存在法定應予撤銷的情形。懋鴻公司的訴稱意見缺乏事實根據和法律依據。原審遂依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規(guī)定，判決駁回懋鴻公司的訴訟請求。判決后，懋鴻公司不服，向本院提起上訴。

上訴人懋鴻公司上訴稱：其第一分公司供應的“老干媽拌皮蛋”和“臘雞腿”屬于冷菜，根本不屬于“熟食鹵味”。熟食鹵味的概念未見權威解釋，內涵及外延不清。國家食品藥品監(jiān)督管理局制定的《餐飲服務食品安全操作規(guī)范》與《上海市熟食鹵味衛(wèi)生管理辦法》中規(guī)定的“涼菜”“熟食鹵味”定義存在沖突。原審法院不加區(qū)別直接作為判案的依據不當。被上訴人在作出行政處罰前未公布認定“熟食鹵味”定義和目錄的法律規(guī)定，不符合《行政處罰法》的規(guī)定。退一步講，即使上訴人提供涼菜違法，違法行為輕微，并未造成不良影響，符合不予處罰的規(guī)定。原審法院判決錯誤，故請求撤銷原審判決，改判支持上訴人一審的訴請。

被上訴人寶山市場監(jiān)管局辯稱：被上訴人寶山市場監(jiān)管局經查處，認定上訴人制作的老干媽拌皮蛋、臘雞腿、糟毛豆節(jié)、泡椒木耳屬于熟食鹵味，上訴人所從事的餐飲服務中無熟食鹵味的許可。熟食鹵味在《餐飲服務食品安全操作規(guī)范》第六條第（十一）項，《上海市熟食鹵味衛(wèi)生管理辦法》第三條有明確定義，指經過烹制成熟，腌漬入味，或者僅經清洗切配等簡單處理后裝盤，一般無需再加熱即可食用的菜肴。因全國各地飲食文化差異，對菜品的稱謂不盡相同，一般以涼菜作為包括性表述。從上訴人陳述的上述四個菜品的制作方法來看，均不是以中心溫度達到75度加熱制作，符合熟食鹵味的制作特征。被上訴人對上訴人罰款適用了法定最低幅度，被上訴人對上訴人作出的處罰決定，認定事實清楚，適用法律正確，原審判決正確，請求予以維持。

本院經審理查明：原審認定的事實由2014年11月20日被上訴人制作的現場檢查筆錄及上訴人第一分公司提供的同月19日的菜單，2014年11月21日、28日被上訴人對上訴人委托的代理人徐劍平制作的詢問（調查）筆錄及授權委托書，上訴人出具的承諾書，上訴人第一分公司的《餐飲服務許可證》《營業(yè)執(zhí)照》，案件受理記錄、立案申請表、調查筆錄、聽證告知書、行政處罰決定書及送達回執(zhí)等證據，及雙方當事人一、二審庭審陳述為證。原審認定事實清楚，本院依法予以確認。

本院認為：被上訴人寶山市場監(jiān)管局負責本行政區(qū)域內的餐飲服務監(jiān)督管理工作，其執(zhí)法主體適格。寶山市場監(jiān)管局經立案、調查，在作出行政處罰之前，履行事先告知程序，并在上訴人懋鴻公司放棄聽證權利后，作出行政處罰決定，將處罰決定書送達上訴人，執(zhí)法程序合法。

本案二審的爭議焦點主要在于：老干媽拌皮蛋、臘雞腿等是否屬于熟食鹵味，上訴人第一分公司加工供應上述菜品的行為是否構成擅自改變餐飲服務經營項目的行為？

根據《餐飲服務食品安全操作規(guī)范》第六條第（十一）項規(guī)定，涼菜（包括冷菜、冷葷、熟食、鹵味等）：指對經過烹制成熟、腌漬入味或僅經清洗切配等處理后的食品進行簡單制作并裝盤，一般無需加熱即可食用的菜肴；第（十五）項規(guī)定，專間指處理或短時間存放直接入口食品的專用操作間，包括涼菜間、裱花間、備餐間、分裝間等?！恫惋嫹赵S可審查規(guī)范》中對涼菜專間設置的現場核查及評價要求作出了規(guī)定。國家食品藥品監(jiān)督管理局在《餐飲服務許可證》填寫指南中亦規(guī)定，供應涼菜的備注欄加注“含涼菜”，否則加注“不含涼菜”。同時，根據《上海市熟食鹵味衛(wèi)生管理辦法》第三條規(guī)定，熟食鹵味是指經過烹制成熟或者腌漬入味后的食品進行簡單制作，一般無需加熱即可食用的菜肴，包括冷葷、涼菜、冷菜等。根據《上海市餐飲服務許可管理辦法》及其附件的有關規(guī)定，本市餐飲服務經營者在申請本市的《餐飲服務許可證》時就應當在許可類別中勾選是否含熟食鹵味，并規(guī)定了行政機關在頒發(fā)許可證前進行現場核查時對熟食鹵味專間的核查和評價方法。餐飲服務許可證填寫要求中規(guī)定備注欄供應熟食的加注“含熟食鹵味”，不供應的加注“不含熟食鹵味”。因此，無論是國家食品藥品監(jiān)督管理局相關文件中的“涼菜”，還是上海市食品藥品監(jiān)督管理局相關文件中的“熟食鹵味”，其制作的本質特征是一般無需加熱即可食用，相比經加熱后再食用的菜肴，其食品安全風險更大，因而根據有關規(guī)定其制作條件應當更為嚴格并應事先經相關的行政許可，符合專門性的規(guī)定，具備“涼菜間”，或“熟食鹵味間”，并在許可證上明確標注。并且，申請《餐飲服務許可證》具有地域性，上訴人申請本市的餐飲服務許可證，按照本市的《上海市餐飲服務許可管理辦法》申請餐飲服務許可，未申請供應“熟食鹵味”。被上訴人亦是以《上海市餐飲服務許可管理辦法》進行現場核查，經評價、判定，對符合要求的準予核發(fā)《餐飲服務許可證》，并在備注欄中注明“含熟食鹵味”或“不含熟食鹵味”。上訴人于2013年10月取得《餐飲服務許可證》，地址為上海市寶山區(qū)大場鎮(zhèn)錦秋路XXX號XXX幢，該證備注：“不含熟食鹵味”。故上訴人第一分公司不具有“熟食鹵味”的制作供應許可。上訴人第一分公司于2014年11月19日晚供應的老干媽拌皮蛋、臘雞腿、糟毛豆節(jié)、泡椒木耳等四味冷菜，其制作工藝符合無需加熱即可食用的“熟食鹵味”的定義，故被上訴人認定其構成擅自改變餐飲服務備注項目的行為，認定事實清楚。被上訴人適用《食品安全法》第八十四條、《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》第三十七條第（一）項的規(guī)定作出被訴行政處罰決定，認定事實清楚、適用法律正確。被上訴人寶山市場監(jiān)管局在作出處罰決定前考量了上訴人積極配合調查、貨值金額較小、違法所得證據不足等因素，在法律規(guī)定的下限作出行政處罰，具有合理性。根據《行政處罰法》第二十七條的規(guī)定，當事人有主動消除或者減輕違法行為危害后果、配合行政機關查處等情形的，應當依法從輕或者減輕行政處罰；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。上訴人第一分公司無“熟食鹵味”供應許可，而供應上述菜品，當天已全部被消費完畢，并不符合違法行為輕微并及時糾正的情形，故上訴人認為不應予以處罰的主張，缺乏法律依據。綜上，上訴人的上訴理由，缺乏事實證據和法律依據。原審判決駁回上訴人的訴訟請求，并無不當。據此，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費人民幣50元，由上訴人上海懋鴻教育科技發(fā)展有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　李金剛

代理審判員　　張曉帆

代理審判員　　田　華

二〇一五年九月二十九日

書　記　員　　沈　倪