□ 趙 永 赫玉波

案情簡介

王某是某國企的部門經(jīng)理，在企業(yè)工程建設(shè)業(yè)務(wù)的發(fā)分包上有著決定權(quán)。在該國企將工程發(fā)包給具有一定規(guī)模、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力強(qiáng)的山東某建設(shè)公司后，當(dāng)事人山東某安裝工程公司在王某的幫助下，從山東某建設(shè)公司分包了價(jià)值120萬元的安裝工程，當(dāng)事人的法定代表人李某于2016年、2017年、2021年和2022年4次給付王某“好處費(fèi)”兩萬元。2021年以后至2022年案發(fā)，當(dāng)事人沒有在王某幫助下承攬到新的工程建設(shè)業(yè)務(wù)。

當(dāng)事人的行為，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第七條第一款第（三）項(xiàng)“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段賄賂下列單位或者個(gè)人，以謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢：（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個(gè)人”的規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)賄賂違法行為。依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十九條的規(guī)定，市場監(jiān)管部門責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，處以罰款30萬元的行政處罰。

案件分析

本案的爭議焦點(diǎn)在于：一是本案行賄行為是企業(yè)法定代表人所為，能不能定性為當(dāng)事人的商業(yè)賄賂行為，二是關(guān)于追溯時(shí)效問題，三是關(guān)于違法所得問題。

一、個(gè)人行為應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)行為，本案當(dāng)事人的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂

本案中，向王某行賄都是當(dāng)事人法定代表人李某所為，雖是個(gè)人行為，但其目的是為當(dāng)事人承攬工程項(xiàng)目，李某給王某好處費(fèi)是為讓王某在承攬工程建設(shè)業(yè)務(wù)時(shí)提供幫助，并且獲得了價(jià)值120萬元的安裝工程。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第七條第三款明確規(guī)定“經(jīng)營者的工作人員進(jìn)行賄賂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外”。當(dāng)事人承攬到的安裝工程，就是在李某行賄的前提下獲得的，因此其行為應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)事人的行為。

商業(yè)賄賂行為可以為實(shí)現(xiàn)特定目的而相應(yīng)給予財(cái)物，也有為謀取長期利益而多次、反復(fù)給予財(cái)物。與一般的賄賂行為“一事一賄”情況不同，商業(yè)賄賂往往在行賄方和受賄方之間形成一種長期、穩(wěn)定的“合作”關(guān)系。行賄方通過不斷向受賄方進(jìn)行賄賂后謀求更多的交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢，并不與特定具體交易相銜接。李某并不針對特定的某一個(gè)工程項(xiàng)目采用財(cái)物以好處費(fèi)的形式賄賂能利用職權(quán)或者影響力影響交易的王某，商業(yè)賄賂作為行為違法，只要采用財(cái)物或者其他手段賄賂利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個(gè)人，無論有沒有真正達(dá)成交易或獲取到實(shí)質(zhì)的競爭優(yōu)勢，商業(yè)賄賂行為即成立。

二、關(guān)于本案追溯時(shí)效問題

《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算”。國務(wù)院法制辦公室在《關(guān)于如何確認(rèn)違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請示》的復(fù)函（國法函[2005]442號）中答復(fù)：《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定的違法行為的連續(xù)狀態(tài)，是指當(dāng)事人基于同一個(gè)違法故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的行政違法行為，并觸犯同一個(gè)行政處罰規(guī)定的情形。

本案當(dāng)事人為謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢，從2016年開始到案發(fā)，分4次送給王某財(cái)物，實(shí)施了4個(gè)相互獨(dú)立的商業(yè)賄賂違法行為，可分為兩個(gè)階段，第一階段是2016年到2017年，第二階段是2021年到2022年，第一階段和第二階段之間超過二年，每個(gè)階段之內(nèi)可認(rèn)定為違法行為具有連續(xù)性，是典型的連續(xù)違法行為，所以本案追溯時(shí)效應(yīng)該從2021年起算。

三、關(guān)于本案違法所得問題

對于超過追溯時(shí)效的違法行為不再給予行政處罰，相應(yīng)的違法所得不再進(jìn)行認(rèn)定。當(dāng)事人在2016年到2017年獲取的工程建設(shè)業(yè)務(wù)已經(jīng)超過追溯時(shí)效，已獲取的120萬元工程建設(shè)業(yè)務(wù)的違法所得不應(yīng)進(jìn)行計(jì)算。

《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條規(guī)定“違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》規(guī)定“違法所得是全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С黾岸愘M(fèi)”。當(dāng)事人第二階段2021年到2022年向王某行賄1萬元，既是對王某在之前幫助承攬工程項(xiàng)目的感謝，也是為繼續(xù)跟其搞好關(guān)系，在競爭中保持競爭優(yōu)勢以承攬更多業(yè)務(wù)，但當(dāng)事人并未在王某的幫助下獲得新的交易機(jī)會(huì)，所以本案并沒有違法所得。

案件啟示

市場監(jiān)管總局一直把查處商業(yè)賄賂列為專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)重點(diǎn)，查處和制止商業(yè)賄賂有利于維護(hù)公平有序的競爭秩序，營造良好的消費(fèi)環(huán)境、市場環(huán)境、營商環(huán)境。同時(shí)，強(qiáng)化競爭執(zhí)法，可以切實(shí)解決影響公平競爭、制約經(jīng)濟(jì)活力的難點(diǎn)堵點(diǎn)問題，有利于激發(fā)經(jīng)營主體創(chuàng)新活力。

本案是近年來山東省淄博市市場監(jiān)管部門查處的涉及工程建設(shè)領(lǐng)域的一起典型商業(yè)賄賂案件，通過本案可為同類案件的查處提供辦案思路和參照。在案件查辦過程中，辦案機(jī)構(gòu)多次組織法規(guī)科、監(jiān)管科室、顧問律師、公職律師、行業(yè)專家等就案情進(jìn)行溝通、研判。為防止惡意注銷或者變更，逃避法律責(zé)任，第一時(shí)間與當(dāng)事人注冊地行政審批部門聯(lián)系，去函要求行政審批部門對當(dāng)事人注銷及變更事項(xiàng)進(jìn)行鎖定。本案因情況復(fù)雜，經(jīng)延期仍不能作出處理決定，經(jīng)過部門負(fù)責(zé)人集體討論后進(jìn)行了再次延期；強(qiáng)化監(jiān)管與執(zhí)法協(xié)同配合，通過事前普法、事中說理、事后釋疑，提升執(zhí)法效能，贏得了當(dāng)事人的理解與配合。

（作者單位：山東省淄博市市場監(jiān)管局）

《中國質(zhì)量報(bào)》【案例分析】