□ 胡立彪

市場監(jiān)管總局近日向主要電商平臺發(fā)布《“雙11”網絡集中促銷合規(guī)提示》，明確提出嚴格規(guī)范促銷行為，禁止“二選一”等違法行為，公平參與市場競爭。

所謂“二選一”，是指具有優(yōu)勢地位的電商平臺以明示或暗示手段，要求合作商家只能入駐自己一家電商平臺，不能同時入駐競爭對手平臺，商家如果不配合，就不能享受平臺提供的優(yōu)惠政策及獲得平臺的優(yōu)勢資源支持，甚至會被逐出平臺。近年來，隨著互聯(lián)網經濟快速發(fā)展，各電商平臺之間的競爭愈發(fā)激烈，部分電商平臺為了爭奪用戶資源，行“二選一”之舉，引發(fā)社會廣泛關注。曾有研究機構調查，接近六成的電商商家表示曾被平臺要求“二選一”。

經濟法學界普遍認為，電商平臺實施“二選一”，通過限制交易對方的選擇權，為市場設置障礙壁壘以排斥競爭對手，違背自由公平競爭的市場準則，擾亂正常的市場競爭秩序。同時，“二選一”行為通過讓平臺內經營者（合作方）被迫站隊，放棄與其他平臺合作的機會，直接損害其他電商平臺經營者（競爭者）與電商經營者的交易機會和經濟利益，也明顯影響消費者的選擇機會和消費利益。長遠看，“二選一”行為會破壞電商營商環(huán)境，損害中小企業(yè)的利益，不利于平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展。面對“二選一”亂象，社會不斷呼吁加強平臺經濟領域反壟斷監(jiān)管。

在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，可以找到規(guī)制電商平臺“二選一”這種違背公平競爭市場準則行為的條款。2019年1月施行的電子商務法規(guī)定，禁止電子商務平臺經營者通過服務協(xié)議與交易規(guī)則等，不合理限制平臺內經營者的經營自主權，特別是不得不合理地限制他們與其他經營者開展交易。2021年2月，國務院反壟斷委員會制定發(fā)布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，明確將“二選一”定義為濫用市場支配地位，構成排除、限制市場競爭的限定交易行為。

不過，有法律人士指出，現(xiàn)行法律法規(guī)關于“二選一”行為的規(guī)定仍不夠細化，對這種行為的懲處較輕，法律威懾力尚不夠彰顯。而且，現(xiàn)在電商平臺大都意識到實施“二選一”存在法律風險，因而在使用這一方式時變得更加隱蔽，比如采取言語暗示及流量封鎖、搜索降維等“技術暴力”手段，變相強迫商家接受這一要求。要遏制電商領域“二選一”亂象，推動整個行業(yè)規(guī)范發(fā)展，還要進一步完善相關法律法規(guī)，在商家頭頂懸起一把具有現(xiàn)實威懾力的“達摩克利斯之劍”。

立法層面，應考慮對現(xiàn)行反壟斷法、反不正當競爭法、電子商務法等法律進行修訂。一方面，對一些關鍵概念作出符合互聯(lián)網特征特別是電商交易特征的新解讀，注入新的考量因素，針對“不合理限制”“不合理條件”的認定標準作更細化的解釋，使之具有可操作性；另一方面，降低適用法律相應條款的門檻，比如可將典型的、多見的、限制競爭風險較大的縱向非價格壟斷協(xié)議納入反壟斷法規(guī)范中，為經營者的經濟活動提供更為確定的指引。

在法律法規(guī)條款明確“不能怎么干”（即禁止性條款）的同時，還要明確“干了會怎樣”（即懲戒性條款），讓商家知道如何做是錯及犯錯的嚴重后果，同時，也讓執(zhí)法機關和司法機關擁有清晰有力的執(zhí)法和司法依據(jù)。執(zhí)法機關在有法可依的前提下要執(zhí)法必嚴，強化前置性與穿透式監(jiān)管，主動開啟針對電商平臺企業(yè)“二選一”行為的調查活動，并借助科技監(jiān)管模式實現(xiàn)對“二選一”行為的回溯性調查與取證。還可以通過設置正面清單、存疑清單與負面清單方式，為電商平臺企業(yè)設定清晰的“二選一”行為合規(guī)指南。

通過不斷完善相關法律法規(guī)和加強監(jiān)管執(zhí)法，讓法律“長出牙齒”，讓一個個涉嫌不正當競爭的輿論熱點成為有結論的案例，讓觸碰法律紅線者付出沉重代價，形成示范效應，推動構建公開、公平、公正、清明的互聯(lián)網營商環(huán)境。

【觀象臺】