近日，國務院反壟斷反不正當競爭委員會發(fā)布了修訂的《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》（以下簡稱“新指南”）。新指南共六章41條，相對總共30條的原有指南來說，這次修訂的幅度是比較大的，尤其是新增了第五章“合規(guī)激勵”專章，并且新增了22個場景化的參考示例。從基本內(nèi)容來看，新指南聚焦經(jīng)營者反壟斷合規(guī)的引導和激勵，這對進一步優(yōu)化市場化、法治化、國際化的營商環(huán)境有著非常積極的意義。

一、反壟斷合規(guī)管理是企業(yè)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在要求和優(yōu)化營商環(huán)境的重要內(nèi)容

社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟。在強調(diào)依法治國、依法管理經(jīng)濟的當今時代，各類經(jīng)營主體都需要依法經(jīng)營，在經(jīng)營活動中做好合規(guī)管理工作，以防范合規(guī)風險。合規(guī)管理一般是指經(jīng)營者以有效識別、預防和降低合規(guī)風險為目的，以經(jīng)營者及其員工經(jīng)營管理行為為對象，開展的包括構(gòu)建合規(guī)管理制度、明確合規(guī)行為準則、建立合規(guī)管理體系、完善合規(guī)運行和保障機制等有組織、有計劃的管理活動。合規(guī)管理具有事先預防和抑制違法行為的功能，是企業(yè)經(jīng)營管理中不可缺少的內(nèi)容。對于那些有出口業(yè)務和國際投資的企業(yè)來說，不僅要做好國內(nèi)的合規(guī)管理工作，還要做好國外的合規(guī)管理工作。

反壟斷既是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，也是各國的普遍做法。近些年來，強化反壟斷已經(jīng)成為全球的共識和各國的實際行動。在我國反壟斷法已經(jīng)修改完善并且進入常態(tài)化監(jiān)管的背景下，反壟斷執(zhí)法強調(diào)審慎監(jiān)管，精準執(zhí)法，這就使得做好反壟斷合規(guī)管理成為企業(yè)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在要求。可以說，反壟斷合規(guī)管理應該成為企業(yè)非常重要的內(nèi)部治理戰(zhàn)略。雖然反壟斷合規(guī)管理本身不會創(chuàng)造經(jīng)濟價值，卻使企業(yè)避免因受到法律制裁而帶來的各種經(jīng)濟和聲譽損失，從而最終避免企業(yè)收益的減少或喪失，產(chǎn)生可持續(xù)發(fā)展的效果。實際上，有效的反壟斷合規(guī)管理還可以讓經(jīng)營者樹立起良好的企業(yè)形象，增加其正面品牌效應。

同時，反壟斷合規(guī)作為反壟斷法實施的一種重要方式和機制，對于培育和弘揚優(yōu)質(zhì)的競爭文化，進一步優(yōu)化市場化、法治化、國際化的營商環(huán)境具有非常重要的意義和作用。營商環(huán)境建設涉及方方面面的問題，而其中一個基本的方面就是公平競爭的市場環(huán)境。在世界銀行開展的新營商環(huán)境評估中，與原來的DB一級指標相較，B-READY一級指標雖然在數(shù)量上沒變，但內(nèi)容有較大改變，其中市場競爭是其新設的兩個一級指標之一。B-READY的方法論指出：大量的經(jīng)濟證據(jù)表明，公平的市場競爭通過提高行業(yè)和企業(yè)創(chuàng)新水平、刺激經(jīng)濟增長，從而帶來更好的產(chǎn)品、更多更好的工作以及更高的收入。擁有一個充滿活力和競爭的市場，是實現(xiàn)一國更快增長的關(guān)鍵。競爭很少是完美的。企業(yè)行為或政府干預都會造成市場失靈。競爭政策是一套確保市場上的競爭不會以減少經(jīng)濟福利的方式受到限制的法律與政策，對于營商環(huán)境至關(guān)重要。而對經(jīng)營者反壟斷合規(guī)的引導和激勵正是競爭政策的一種重要實現(xiàn)機制。

二、作為內(nèi)部經(jīng)營管理的反壟斷合規(guī)管理也需要有效的外部引導

本來，反壟斷合規(guī)管理屬于經(jīng)營者經(jīng)營管理活動的一部分，無疑是企業(yè)內(nèi)部的事務，也就是經(jīng)營者自身要承擔的責任。但是，這并不意味著外部的引導可有可無。相反，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會等外部力量的引導很有必要。2022年修改后的反壟斷法在第14條就明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，合規(guī)經(jīng)營，維護市場競爭秩序?！逼渲?，新增的“合規(guī)經(jīng)營”意義重大，這意味著引導行業(yè)協(xié)會會員企業(yè)與行業(yè)內(nèi)其他經(jīng)營者進行反壟斷合規(guī)管理成為反壟斷法賦予行業(yè)協(xié)會的新使命與新職責。通過行業(yè)協(xié)會倡導督促會員企業(yè)和相關(guān)經(jīng)營者盡快建立完善的反壟斷合規(guī)管理機制，不僅符合讓經(jīng)營者在公平競爭中發(fā)展壯大的市場規(guī)律，也是全球各反壟斷司法轄區(qū)的普遍實踐。

相較于行業(yè)協(xié)會的合規(guī)管理引導，來自反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的合規(guī)管理引導更為重要。實際上，合規(guī)管理不僅是企業(yè)的內(nèi)部治理戰(zhàn)略，也是一國推進法律實施、減輕事后執(zhí)法成本的重要舉措。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要事先增進經(jīng)營者對法律規(guī)則的理解和承諾，而不是單純在違法行為發(fā)生后通過制裁來增強威懾。經(jīng)驗研究已表明，僅僅倚重簡單威懾、事后單一的法律救濟體系很難換取足夠的企業(yè)合規(guī)承諾，甚至會落入“威懾陷阱”——處罰過輕缺乏威懾力，處罰過重則會損害到無辜員工和債權(quán)人的利益。與此不同，反壟斷合規(guī)管理運作于經(jīng)營者內(nèi)部，融入于經(jīng)營者的日常運營之中，全鏈條的合規(guī)滲透可以從源頭上遏制違法行為的滋生。而且，反壟斷合規(guī)管理責任落實到經(jīng)營者各個業(yè)務崗位，使得行為具備可回溯性，監(jiān)督的強化會削弱員工實施違法行為的動機。在此基礎上，由官方制定以告知經(jīng)營者如何才能有效遵守相關(guān)法律規(guī)范為要義的反壟斷合規(guī)指南，換取企業(yè)足夠的合規(guī)承諾，已成為反壟斷執(zhí)法的重要補充和法律實施的新趨勢。

由國務院反壟斷反不正當競爭委員會制定合規(guī)指南，對于引導和幫助經(jīng)營者開展反壟斷合規(guī)管理顯得尤為重要。我國反壟斷合規(guī)管理官方指導文件的制定工作雖然起步較晚，但進步很快。2020年9月，首個中央層面的反壟斷合規(guī)文件即《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》（即原指南）印發(fā)。同時，市場監(jiān)管總局于2021年11月還發(fā)布了《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》。這次公布的新指南在原指南的基礎上進一步加強了對經(jīng)營者開展反壟斷合規(guī)管理工作的引導，不僅進一步完善了經(jīng)營者反壟斷合規(guī)運行和保障機制，補充了合規(guī)審查、合規(guī)咨詢、合規(guī)匯報、合規(guī)承諾及保障、合規(guī)管理評估與改進等內(nèi)容，而且增加了大量幫助經(jīng)營者進行反壟斷合規(guī)風險識別的參考示例。對于經(jīng)營者反壟斷合規(guī)的有效引導實際上成為中國政府提供促進市場競爭公共服務的一個重要方面。

三、作為防范風險內(nèi)在需要的反壟斷合規(guī)管理還需要給予合理的外部激勵

反壟斷合規(guī)管理具有防范反壟斷合規(guī)風險的功能，因此是企業(yè)發(fā)展的內(nèi)在需要?；诤弦?guī)管理同時具有推動法律實施、減輕事后執(zhí)法成本的外在功能，給予企業(yè)反壟斷合規(guī)管理以外部激勵也就成為必要。

給予企業(yè)反壟斷合規(guī)的引導固然能夠幫助其進行合規(guī)管理，但是如果企業(yè)反壟斷合規(guī)管理的努力難以被執(zhí)法機構(gòu)承認或者認可，不能成為責任減免或調(diào)查中止等的事實依據(jù)，那么企業(yè)反壟斷合規(guī)的內(nèi)生動力仍然不足。面對這種合規(guī)對外效力受限的境況，一些國家探索反壟斷合規(guī)的激勵機制。例如，韓國創(chuàng)設出了反壟斷合規(guī)評級制度，將經(jīng)營者的反壟斷合規(guī)建設狀況交由第三方評級機構(gòu)進行評級公示，以增加公眾及執(zhí)法機構(gòu)對企業(yè)合規(guī)建設的認可，激勵企業(yè)積極開展競爭合規(guī)。又如，美國很多聯(lián)邦政府部門都會將減免處罰作為合規(guī)管理的激勵機制，包括以合規(guī)作為行政和解適用條件，把合規(guī)納入和解協(xié)議，將合規(guī)作為減輕行政甚至刑事責任的依據(jù)。再如，英國競爭執(zhí)法機構(gòu)對于實施了競爭合規(guī)的違法企業(yè)通常會采取一種隱性激勵模式，即在不公開披露企業(yè)實際責任的情況下，對罰款實行百分比降低。這種激勵機制對于推動經(jīng)營者合規(guī)來說顯得非常必要。

雖然我國之前在特定領域、特定范圍有過反壟斷合規(guī)激勵的規(guī)定，如市場監(jiān)管總局2023年9月公布的《經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)指引》第32條原則規(guī)定了經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)管理制度的合規(guī)激勵，但是這次新指南的公布，統(tǒng)領性明確了我國反壟斷合規(guī)激勵機制。相比于原指南，新指南第五章新增的“合規(guī)激勵”專章明確指出，為鼓勵經(jīng)營者積極培育和倡導公平競爭文化、建立健全反壟斷合規(guī)管理制度，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在對壟斷行為進行調(diào)查和處理時，可以酌情考慮經(jīng)營者反壟斷合規(guī)管理制度的建設實施情況，并分別規(guī)定了調(diào)查前合規(guī)激勵、承諾制度中的合規(guī)激勵、寬大制度中的合規(guī)激勵、罰款幅度裁量區(qū)間中的合規(guī)激勵、實質(zhì)性審查以及不予合規(guī)激勵的情形。這將大大增強經(jīng)營者進行反壟斷合規(guī)的動力，體現(xiàn)了“柔性監(jiān)管”的趨勢，有利于形成公平競爭的文化氛圍，從而進一步優(yōu)化營商環(huán)境。

總之，經(jīng)營者反壟斷合規(guī)管理既是經(jīng)營者規(guī)避合規(guī)風險、促進自身健康持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在需要和內(nèi)部責任，也有必要給予有效引導和合理激勵的外部推動。新指南在這兩方面都有很大的突破和創(chuàng)新，必將推動反壟斷合規(guī)的更好開展，從而進一步優(yōu)化我國的營商環(huán)境。（上海交通大學特聘教授、競爭法律與政策研究中心主任，中國法學會經(jīng)濟法學研究會副會長 王先林）