據(jù)報(bào)道，王女士在上海某基金公司任職HR，14年來，她先后被公司提拔為人力資源總監(jiān)、首席人才官，后因績效考核不合格被降職為人力資源部高級經(jīng)理，月薪從96285元降至37000元，最后公司又以“調(diào)崗后仍不能勝任工作”為由與其解除勞動合同。

2017年9月18日，王女士向上海市浦東新區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。該委員會裁決：撤銷解除決定，恢復(fù)勞動關(guān)系，公司支付王女士2017年5月1日至7月18日期間的工資差額151278.97元，并按照月薪96285元的標(biāo)準(zhǔn)支付2017年7月19日至該裁決生效之日止的工資。公司與王女士均不服該裁決結(jié)果，先后訴至上海浦東法院。

法院一審判決公司解除勞動合同屬違法行為，但公司與王女士無需恢復(fù)勞動關(guān)系，而應(yīng)支付違法解除勞動合同賠償金。本案中，公司前期已支付王女士經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等各項(xiàng)費(fèi)用近80萬元。公司應(yīng)當(dāng)按照王女士調(diào)崗前的工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)王女士2017年5月1日至7月18日期間的工資差額151278.97元，但無需按月薪96285元的標(biāo)準(zhǔn)支付王女士2017年7月19日至判決生效之日的工資。王女士不服，提起上訴，近日法院二審維持原判。

法律賦予勞動者就用人單位實(shí)施違法解除行為可以選擇不同的救濟(jì)途徑，同時人民法院亦可根據(jù)實(shí)際情況擇一適用，兩者均是對用人單位實(shí)施違法解除行為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的具體規(guī)定。那么，到底在何種情況下會判決支付違法解除勞動合同賠償金，又在何種情況下會判決繼續(xù)履行勞動合同呢？

考量一

勞動者履行勞動合同的主觀愿望

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

從法條的文字表述來看，違法解除或終止勞動合同的救濟(jì)途徑可以分為三種方式：首先，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；其次，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付違法解除勞動合同賠償金；再次，不論勞動者是否要求繼續(xù)履行勞動合同的，但原勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付違法解除勞動合同賠償金。

司法機(jī)關(guān)認(rèn)定用人單位違法解除或終止勞動合同后，判決用人單位支付違法解除勞動合同賠償金，或者繼續(xù)履行勞動合同，首先要考量勞動者在主觀意愿上，是否愿意繼續(xù)履行勞動合同。如果勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同的，一般會判決用人單位應(yīng)當(dāng)支付違法解除勞動合同賠償金。

如勞動者存在已入職新單位，或者在仲裁和訴訟過程中，用人單位向勞動者送達(dá)復(fù)工通知，要求勞動者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕等情形，也說明其主觀并不愿意繼續(xù)履行勞動合同，一般應(yīng)判決用人單位應(yīng)當(dāng)支付違法解除勞動合同賠償金。

考量二

客觀上勞動合同是否可以繼續(xù)履行

對于勞動合同不能繼續(xù)履行的審查，一般情況下，應(yīng)當(dāng)基于用人單位的主動抗辯而啟動，并要求用人單位提供充分有效的證據(jù)。審查時既要考量用人單位主觀不愿繼續(xù)履行的意思表示，還要審查勞動合同不能繼續(xù)履行的客觀情形。司法實(shí)踐中，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有以下客觀情況的，原則上可以認(rèn)定為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行”。

首先，在仲裁或者訴訟過程中，用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，用人單位決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的。以上情形雙方繼續(xù)履行原勞動合同已經(jīng)沒有意義。

其次，勞動者在仲裁或者訴訟過程中達(dá)到法定退休年齡，或者勞動合同在仲裁或者訴訟過程中即將屆滿或已經(jīng)屆滿且不存在《勞動合同法》第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同情形的。在司法實(shí)踐中，因勞動爭議案件的特殊性，需要經(jīng)過仲裁前置程序，審理周期較長，造成在訴訟階段案件尚未生效時原勞動合同的期限已經(jīng)屆滿而客觀上無法繼續(xù)履行。

第三，勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強(qiáng)的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達(dá)成一致意見的。需注意，勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進(jìn)行抗辯，一般不宜認(rèn)定為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行的”情形。但如用人單位確就相同崗位招聘了新員工來替代，若強(qiáng)制恢復(fù)勞動關(guān)系、繼續(xù)履行原勞動合同，從而導(dǎo)致用人單位不得不解除與新招聘員工的勞動合同，顯然也不合理。實(shí)踐中需綜合各方面因素來判斷新員工是否真正與用人單位建立勞動關(guān)系，且其已替代原勞動者的工作崗位。

第四，在用人單位違法解除勞動合同前后，勞動者的原崗位被撤銷。組織架構(gòu)的調(diào)整屬于用人單位的經(jīng)營自主權(quán)。如原來約定的工作崗位不存在了，雙方就無法繼續(xù)履行原勞動合同，從而無法恢復(fù)勞動關(guān)系。

本案中，經(jīng)雙方確認(rèn)，公司已撤銷首席人力資源官的職位。王女士主張首席人力資源官并非是其原先擔(dān)任的首席人才官，公司則主張兩者為同一職位。法院認(rèn)為，從王女士名片的英文表述“ChiefHumanResourcesOfficer”來看，該職位即可翻譯成首席人力資源官，也可翻譯成首席人才官。且王女士并未舉證證明其工作期間，公司同時存在兩個不同職位。故法院采信公司意見，確認(rèn)已撤銷王女士原先擔(dān)任的職位。鑒于此，王女士的勞動合同客觀上無法恢復(fù)，公司要求不與王女士恢復(fù)勞動關(guān)系的訴請，法院予以支持。

但司法實(shí)踐中可能會從嚴(yán)審查，包括用人單位撤銷該崗位有無正當(dāng)理由，比如有無經(jīng)過股東會決議、董事會決議等，是否向勞動者告知過崗位被撤銷的事實(shí)，以及是否還有其他相同或相似的崗位可以提供給勞動者等，從而綜合判斷勞動合同是否可以繼續(xù)履行，避免用人單位以此侵犯勞動者合法權(quán)益。

考量三

勞動者有無需特殊保護(hù)的例外情形

《勞動合同法》以保護(hù)勞動者合法權(quán)益為立法宗旨，在用人單位違法解除勞動合同時，賦予勞動者請求繼續(xù)履行勞動合同的權(quán)利是對勞動者最充分的救濟(jì)保護(hù)。特別是對處于女職工“三期”、醫(yī)療期、工傷停工留薪期這些法定禁止非過失性解除期間內(nèi)的勞動者，只要他們本人選擇恢復(fù)勞動關(guān)系的，一般會優(yōu)先考慮支持雙方恢復(fù)勞動關(guān)系、繼續(xù)履行原勞動合同，以進(jìn)一步維護(hù)弱勢勞動者的合法權(quán)益。

考量四

根據(jù)個案的具體情況進(jìn)行綜合平衡

判決用人單位支付違法解除的賠償金還是恢復(fù)勞動關(guān)系，還需綜合勞動者和用人單位兩方面的情況來做出價(jià)值評判，并根據(jù)具體案情合理平衡雙方的利益，以維持基本的公平公正。

如現(xiàn)實(shí)中，有的用人單位以勞動者不勝任工作、經(jīng)過調(diào)崗或培訓(xùn)仍然不勝任為由解除勞動合同后，勞動者發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)懷孕，且懷孕時間在用人單位解除勞動合同之前。而根據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定，此種情況用人單位不得進(jìn)行非過失性解除。但是對此用人單位并無主觀過錯，如果判決違法解除勞動合同的賠償金，顯然對于用人單位來說并不公平。

所以，盡管在一般情況下，如果勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同的，會判決用人單位應(yīng)當(dāng)支付違法解除勞動合同賠償金，但用人單位在解除后才知曉當(dāng)時存在不得解除終止、限制解除或續(xù)延終止等情形的，一般應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人請求恢復(fù)勞動關(guān)系。勞動者請求恢復(fù)勞動關(guān)系的，可以恢復(fù)勞動關(guān)系并根據(jù)公平合理原則支付合理工資，甚至可以不支付恢復(fù)期間的工資。

對此，《浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（四）》還明確規(guī)定，用人單位以《勞動合同法》第四十條規(guī)定解除了與女職工的勞動合同，女職工現(xiàn)以懷孕期間不能解除勞動合同為由，要求恢復(fù)勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)予以支持；不要求恢復(fù)勞動關(guān)系但要求支付違法解除勞動合同賠償金的，應(yīng)舉證證明在解除勞動合同前其已告知用人單位懷孕的事實(shí)。

再如此前引起關(guān)注的“王茁解雇案”。眾所周知，總經(jīng)理崗位是最具有唯一性的，且上海家化已另外任命了總經(jīng)理。但此案具有特殊性：上海家化方面解除王茁勞動關(guān)系后，還取消了王茁的未解鎖股權(quán)激勵。如果當(dāng)時王茁不被違紀(jì)解除的話，只要再維持一段時間的勞動關(guān)系，王茁的股權(quán)即可解鎖，而被違紀(jì)解除就喪失了解鎖的機(jī)會，而此損失要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過違法解除的工資損失。如果此案判違法解除的賠償金的話，只是從形式上維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，只有判恢復(fù)勞動關(guān)系，才能使當(dāng)事人的合法權(quán)益在實(shí)質(zhì)上得以維護(hù)。所以王茁案只有判決恢復(fù)勞動關(guān)系才具有充分的正當(dāng)性。同時考慮到高管崗位的特殊性，終審改判按照本單位平均工資支付王茁恢復(fù)勞動關(guān)系期間的工資，這也是考慮到了勞動法和公司法的競合，較為合理地平衡了雙方的利益。