■文/寧  俊

    【案  情】

   T食品企業(yè)生產(chǎn)的云片糕在質(zhì)監(jiān)部門的抽檢中，菌落總數(shù)、大腸菌群、霉菌計數(shù)項目不符合CCGF112.4-2010《糕點產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查實施規(guī)范》和GB7099-2003《糕點、面包衛(wèi)生標準》的規(guī)定，檢驗結(jié)論為嚴重不合格。當?shù)豗質(zhì)監(jiān)分局經(jīng)立案調(diào)查核實，認定該批云片糕貨值為720元，違法所得為172元。Y質(zhì)監(jiān)分局按照《行政處罰法》第二十七條第一款第（四）項的規(guī)定，認定該企業(yè)“能積極整改，并且將生產(chǎn)的成品送檢合格”，有從輕和減輕的情節(jié)，因此不予沒收用于違法生產(chǎn)的工具、設(shè)備、原料等物品。以T企業(yè)違反《食品安全法》第二十八條：禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品：第（二）項“致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量的食品”的規(guī)定，根據(jù)《食品安全法》第八十五條第（二）項的規(guī)定對T企業(yè)做出：1．沒收違法所得172元；2．并處5萬元罰款的行政處罰。

   該企業(yè)逾期既未提出行政復(fù)議，也未提起行政訴訟。期間Y質(zhì)監(jiān)分局履行了催告義務(wù)，T企業(yè)以“罰款太高，經(jīng)濟困難”為由拒絕繳款。根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，Y質(zhì)監(jiān)分局向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾垙娭茍?zhí)行。當?shù)厝嗣穹ㄔ簽榇碎_庭，法官就相關(guān)程序性問題進行了詢問、核實。當詢問當事人（T企業(yè)代理人）還有什么需要說明時，當事人辯稱，因簽收《行政處罰決定書》的人員未及時向企業(yè)法定代表人匯報情況，導致逾期。在對《行政處罰決定書》研究后，發(fā)現(xiàn)諸多問題。表示對該行政處罰不能接受，請求法院撤銷該行政處罰決定。理由是：1．該行政處罰前后矛盾。既然根據(jù)《行政處罰法》第二十七條第一款第（四）項的規(guī)定，認定有從輕和減輕情節(jié)，卻又從重予以罰款；2．違反過罰相當原則。違法行為輕微，涉案貨值低，非主觀故意，沒有造成不良后果。

   法官雖稱，這不是本庭陳述與辯論的內(nèi)容，但還是暫停相關(guān)強制動作。接著，T企業(yè)向Y質(zhì)監(jiān)分局的上級質(zhì)監(jiān)局提出了申訴。由于該行政處罰明顯不當，法官組織雙方“調(diào)解”，最后達成罰款5千元這一雙方都接受的結(jié)果。

    【分  析】

    1．該案的定性不準確

    菌落總數(shù)、大腸菌群、霉菌為指示性微生物，不屬于致病菌。

   菌落總數(shù)是食品檢樣經(jīng)過處理，在一定條件下檢樣中形成的微生物菌落總數(shù)。主要作為判定食品被污染程度的標志。菌落總數(shù)嚴重超標，說明生產(chǎn)衛(wèi)生狀況達不到基本的衛(wèi)生要求，將會破壞食品的營養(yǎng)成分，加速食品的腐敗變質(zhì)，使食品失去食用價值。所以，菌落總數(shù)不屬于致病菌范疇。

   大腸菌群是在一定培養(yǎng)條件下能發(fā)酵乳糖、產(chǎn)酸產(chǎn)氣的需氧和兼性厭氧革蘭氏陰性無芽胞桿菌。大腸菌群數(shù)的高低，表明了糞便污染的程度，也反映了對人體健康危害性的大小。因而，大腸菌群不是細菌分類學中的致病菌。

   霉菌是形成分枝菌絲的真菌的統(tǒng)稱。霉菌計數(shù)是食品受霉菌污染的程度，與霉變有本質(zhì)的區(qū)別。霉菌也不是致病菌。

   2011年11月24日，衛(wèi)生部關(guān)于《復(fù)配食品添加劑通則》有關(guān)問題給質(zhì)檢總局辦公廳的復(fù)函(衛(wèi)辦監(jiān)督函〔2011〕1084號)中第五條，“菌落總數(shù)、大腸菌群、霉菌和酵母菌為指示性微生物，不屬于致病菌。”

   本案的行政處罰實際是將“菌落總數(shù)、大腸菌群、霉菌計數(shù)”定性為“致病性微生物（致病菌）”。該定性是錯誤的。決定書中并沒有對違法行為的“嚴重性情節(jié)”進行描述。因而，也就無法對違法的嚴重性進行判斷和定性。

    2．適用法律不準確

    由于對違法行為的定性出現(xiàn)偏差，導致適用法律不準確。

   《食品安全法》第二十八條規(guī)定了禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品類型，其中涉及不符合食品安全標準的有兩項，即第（二）項“生產(chǎn)經(jīng)營致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量的食品”和第（十一）項“其他不符合食品安全標準或要求的食品”。顯然，該案不合格項不符合上述第（二）項規(guī)定的情形而符合第（十一）項規(guī)定的情形。然而第（十一）項的規(guī)定在法律責任章節(jié)中則沒有規(guī)定對應(yīng)的罰則。因此，該案的行政處罰不能適用《食品安全法》。

    3．適用法律條款與處罰結(jié)果相互矛盾

   處罰決定書中適用了《行政處罰法》第二十七條第一款第（四）項的規(guī)定。認定該企業(yè)有從輕和減輕的情節(jié)，理應(yīng)從輕或者減輕行政處罰。但在適用《食品安全法》第八十五條第（二）項的規(guī)定進行處罰時，卻處以5萬元的最高限罰款。適用從輕和減輕條款與從重處罰結(jié)果相互矛盾。

    4．違反過罰相當原則

   根據(jù)處罰決定書認定的違法事實和情節(jié)，其違法貨值僅720元，違法所得只172元，未造成危害后果。宜從輕予以行政處罰。從重處罰明顯過罰失當。

    【討  論】

    1．準確定性案件與正確適用法律

   如前所述，該案不合格項目不屬于致病菌，不能適用《食品安全法》第八十五條第（二）項的規(guī)定。GB7099-2003《糕點、面包衛(wèi)生標準》屬于保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準。本案中所檢項目不符合該標準，因此，該案中的違法行為違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款第（一）項的規(guī)定，即不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應(yīng)當符合該標準。應(yīng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條的規(guī)定予以行政處罰。

    2．對“沒收工具設(shè)備……”條款的理解

   本案行政處罰適用了《行政處罰法》第二十七條第一款第（四）項的規(guī)定，認定企業(yè)有從輕和減輕的情節(jié)，其目的是為了不適用《食品安全法》第八十五條中“沒收工具設(shè)備……”規(guī)定的處罰。該項處罰目前尚未制定適用的實施細則，在實際工作中很難把握。本人理解，該條款的立法原意應(yīng)當是適用于極嚴重的違法行為而吊銷食品生產(chǎn)許可證的情形。在案件中如不適用該處罰，應(yīng)以說理的方式闡明觀點即可。要強調(diào)的是，不適用并不代表從輕或減輕處罰。同時也希望相關(guān)部門能制定相關(guān)實施細則以便在實際辦案中適用。

    3．應(yīng)重視非法定程序救濟途徑

   《行政處罰法》規(guī)定，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但實踐中，由法官主持當事人就行政糾紛“案外和解”的情況普遍存在，這種做法實質(zhì)上就是“調(diào)解”。這種調(diào)解多在行政訴訟階段發(fā)生。似本案，逾訴期發(fā)生“調(diào)解”為罕見。近年來，法院以協(xié)調(diào)、撤訴的審理方式處理行政案件已十分平常。行政處罰調(diào)解入法的呼聲也越來越高。

   本案給了我們兩個重要的啟示，一個是過訴期強制執(zhí)行案，依然存在法官主持下的“案外和解”，即“調(diào)解”。另一個是過訴期案件，仍存在“申訴”、“上訪”等形式的非法定程序的“救濟途徑”。一旦進入該“途徑”，將大量耗費行政資源，并對社會的和諧和安定帶來不良影響。

    4．提高行政案件辦理質(zhì)量

   質(zhì)檢總局制定了《質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》、《質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰案件審理規(guī)定》等辦案制度。良好的制度必須健康而有效的執(zhí)行才能體現(xiàn)其價值。在實際工作中，由于執(zhí)法人員素質(zhì)不高和制度流于形式，加之各種利益關(guān)系導致有法不依、濫用自由裁量和不負責任現(xiàn)象的存在。鑒于此，建議案審委員（主任委員、副主任委員除外）應(yīng)經(jīng)培訓、考試（核），取得相應(yīng)資格，并定期換屆。上級質(zhì)監(jiān)機構(gòu)對下級機構(gòu)辦案質(zhì)量應(yīng)加大監(jiān)督力度，對辦案人員進行考評，對案審委員履職進行評價。應(yīng)提高質(zhì)監(jiān)法治部門的水平，賦予相應(yīng)權(quán)力，規(guī)定相應(yīng)責任。

    （作者單位：江蘇省南京市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局雨花臺分局）

    《中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》2013年1月刊