■文/陳 嘯

    案情簡介

   2012年夏季，某區(qū)質(zhì)監(jiān)分局在開展食品安全專項(xiàng)整治行動中，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)城郊結(jié)合部的一家豆制品生產(chǎn)者李某在未申請取得《食品生產(chǎn)許可證》的情況下，無證從事豆制品生產(chǎn)、銷售時(shí)間近半年，其間某區(qū)質(zhì)監(jiān)分局已經(jīng)多次發(fā)出過責(zé)令改正通知書，并要求李某盡快申請食品生產(chǎn)許可證，但是李某置若罔聞，依舊非法從事豆制品生產(chǎn)活動，經(jīng)初步查證，李某違法生產(chǎn)、銷售豆制品金額達(dá)10萬元，但其產(chǎn)品經(jīng)檢驗(yàn)均符合國家標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)監(jiān)分局執(zhí)法人員進(jìn)入現(xiàn)場檢查時(shí)，依法查封其用于非法從事食品生產(chǎn)活動的工具、設(shè)備、食品原材料以及近半年來的經(jīng)營資金往來賬目等，并依法立案調(diào)查處理，但在對此案進(jìn)行查處時(shí)，執(zhí)法辦案人員出現(xiàn)了兩種不同的意見。

   第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：李某的行為由于其非法經(jīng)營的金額超過了5萬元，并經(jīng)執(zhí)法部門責(zé)令改正后仍然無證從事食品生產(chǎn)活動，嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，其行為已經(jīng)構(gòu)成了非法經(jīng)營罪，應(yīng)該依法移交給公安機(jī)關(guān)進(jìn)行立案查處。

   第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：李某的行為沒有構(gòu)成犯罪，其非法經(jīng)營的食品不是我國《刑法》上所規(guī)定的專營或限制經(jīng)營的物品，因此,只是一般的行政違法行為，依法應(yīng)當(dāng)由該區(qū)質(zhì)監(jiān)分局進(jìn)行立案處理。

    觀點(diǎn)分析

   第一種觀點(diǎn)的理由是根據(jù)我國《刑法》第225條的規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的……”按照本條款的規(guī)定，李某在未經(jīng)許可的情況下，擅自經(jīng)營《食品安全法》規(guī)定必須要經(jīng)過許可才能從事的食品生產(chǎn)活動，其違法生產(chǎn)食品的金額達(dá)到了10萬元，由于李某所生產(chǎn)的食品涉及到廣大人民群眾的身體健康和生命安全，必須經(jīng)質(zhì)監(jiān)部門許可生產(chǎn)才合法，食品應(yīng)該屬于我國法律規(guī)定的“其他限制買賣的物品”，因此，其行為已經(jīng)構(gòu)成了“非法經(jīng)營罪”，應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)按照《刑法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行立案查處，區(qū)質(zhì)監(jiān)分局應(yīng)當(dāng)將此案作依法移交處理。

   對此，持本觀點(diǎn)的人認(rèn)為我國現(xiàn)行的法律法規(guī)、規(guī)章規(guī)范和有關(guān)立法和司法解釋可以支撐此種意見的很多，現(xiàn)列舉其中幾點(diǎn)：

   一是根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，對“非法經(jīng)營罪”的立案標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定：“個(gè)人或單位從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：(1)個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的……”在此案中，有證據(jù)顯示，該企業(yè)負(fù)責(zé)人李某生產(chǎn)食品的非法經(jīng)營額達(dá)10萬元，這已經(jīng)明顯超過個(gè)人非法經(jīng)營額在5萬元以上的立案標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案查處。

   二是根據(jù)《行政許可法》第81條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹摱怪破飞a(chǎn)企業(yè)在未取得食品生產(chǎn)許可證的情況下，擅自生產(chǎn)、銷售豆制品達(dá)半年之久，其非法經(jīng)營額達(dá)10萬元，并經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正仍不停止生產(chǎn)活動，其行為嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，明顯屬于嚴(yán)重違法行為，應(yīng)該認(rèn)定為是犯罪行為。

   三是根據(jù)《食品安全法》第29條規(guī)定：“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)行許可制度。從事食品流通、食品生產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法取得食品生產(chǎn)許可、食品流通許可……”同時(shí)，該法在第98條中規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！备鶕?jù)這一明確規(guī)定，未經(jīng)許可，生產(chǎn)、銷售食品輕則屬于違反行政法的行為，重則屬于觸犯刑律的犯罪行為，由此避免了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以罰代刑，防止了刑事犯罪案件作為行政違法案件來辦理。

   四是根據(jù)《食品安全法實(shí)施條例》第20條規(guī)定：“設(shè)立食品生產(chǎn)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先核準(zhǔn)企業(yè)名稱，依照食品安全法的規(guī)定取得食品生產(chǎn)許可后，辦理工商登記……。法律、法規(guī)對食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。食品生產(chǎn)許可、食品流通許可的有效期為3年。”這些條文是對《食品安全法》的具體補(bǔ)充規(guī)定，明確要求了從事食品生產(chǎn)活動必須先取得食品生產(chǎn)許可證之后，才能辦理工商營業(yè)執(zhí)照，并規(guī)定了有效期限。

   五是根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第14條規(guī)定：“對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任……”對于李某來說，由于其無證無照生產(chǎn)食品的行為，質(zhì)監(jiān)部門和工商行政管理部門均可以依法取締并作出行政處罰，構(gòu)成犯罪的依照《刑法》關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定來處理。

   綜上所述，從我國法律法規(guī)、規(guī)章規(guī)范以及司法解釋等規(guī)定可以看出，無證從事食品生產(chǎn)活動，非法提供食品的行為，不管是單位還是個(gè)人只要在主體、客體、主觀和客觀方面符合犯罪構(gòu)成要件，達(dá)到了非法經(jīng)營罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是可以按照“非法經(jīng)營罪”來定性的。因此，該豆制品生產(chǎn)店者李某的行為已經(jīng)涉嫌非法經(jīng)營犯罪，依法應(yīng)該移交公安機(jī)關(guān)立案查處。

   第二種觀點(diǎn)認(rèn)為無證從事食品生產(chǎn)活動，非法向公眾提供餐飲食品不能構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”的其主要理由有：

   一是未取得食品生產(chǎn)許可證生產(chǎn)食品，不是屬于我國刑法條文中“其他限制買賣的物品”的范圍，向公眾提供的“食品”與我國刑法意義上的“限制買賣的物品”是兩個(gè)不同的概念，因此，即使行為人無證從事食品生產(chǎn)活動，非法經(jīng)營達(dá)到了5萬元以上的金額，也不能夠構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”。

   二是我國《刑法》第225條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！备鶕?jù)現(xiàn)行立法解釋和司法解釋，只涵蓋有9種可能因情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為：（1）非法出版行為；（2）非法買賣外匯行為；（3）非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為；（4）非法經(jīng)營食鹽行為；（5）非法經(jīng)營禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品銷售明知是添加有該類藥品的飼料行為；（6）非法提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所或者互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)行為；（7）非法哄抬物價(jià)、牟取暴利行為；（8）非法經(jīng)營煙草制品行為；（9）非法經(jīng)營彩票行為。由此可以看出，“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”并未明確規(guī)定包括有非法經(jīng)營餐飲食品按照非法經(jīng)營罪來查處的情形，因此，該案只有由區(qū)質(zhì)監(jiān)分局依據(jù)《食品安全法》及其實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定對李某作出行政處罰。

    觀點(diǎn)綜述

   筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)，該豆制品生產(chǎn)者李某的行為從非法經(jīng)營金額和非法經(jīng)營行為以及違法情節(jié)等，雖然從表面上來看比較符合“非法經(jīng)營罪”的犯罪特征，但是從當(dāng)前我國的法律法規(guī)以及立法和司法解釋來分析，并非無證從事實(shí)施行政許可的產(chǎn)品經(jīng)營活動均能列入非法經(jīng)營罪，司法實(shí)踐對哪些經(jīng)營行為能定非法經(jīng)營罪有著嚴(yán)格的掌握，否則非法經(jīng)營罪極易成為“籮筐罪名”，龐大的無證生產(chǎn)行政處罰案件基數(shù)將產(chǎn)生大量的非法經(jīng)營罪。食品既然不屬于限制買賣的物品范疇，那么無證生產(chǎn)食品的行為就不能夠依法認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”。有關(guān)非法生產(chǎn)、銷售事關(guān)公眾身體健康和生命安全的食品的嚴(yán)重違法行為，是否列入我國《刑法》中的“非法經(jīng)營罪”的范圍還有待于立法機(jī)關(guān)或最高兩院作進(jìn)一步的規(guī)定和解釋。

    （作者單位：浙江省杭州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局）

    《中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》2013年3月刊