案情回顧

　　《中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》2014年第7期“拋磚引玉”欄目刊登的《個人生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋怎么處理》介紹了這樣一起案例：2014年5月的一天，Z縣質(zhì)監(jiān)局接到舉報，在Z縣某鎮(zhèn)一村莊內(nèi)有人非法生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋。Z縣質(zhì)監(jiān)局稽查人員及時趕到了現(xiàn)場，在現(xiàn)場的加工點內(nèi)發(fā)現(xiàn)有已經(jīng)生產(chǎn)的成品熱軋帶肋鋼筋。經(jīng)調(diào)查確認：該加工點為本村村民張某投資所建，沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，未取得熱軋帶肋鋼筋的生產(chǎn)許可證，2天前開始生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋，共生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋6噸，產(chǎn)品沒有銷售。在案審會上，案審人員對這個案件如何處理產(chǎn)生了三種不同意見。本案到底該如何處理呢？

　　文章刊登后，各地讀者紛紛來稿闡述自己的觀點和看法，其中幾種觀點相對集中，現(xiàn)將部分讀者的觀點摘編刊登，并將有關(guān)專家的說法附后，僅供參考。

　　>>同意第一種意見

　　新疆伊寧縣質(zhì)監(jiān)局范娜娜、古麗、河北省藁城市質(zhì)監(jiān)局李波強、新疆鞏留縣質(zhì)監(jiān)局拉茨燕、李賢、福建省清流縣質(zhì)監(jiān)局林曉鋒、新疆霍爾果斯口岸質(zhì)監(jiān)局周英姿、王耀苒認為：

　　我們同意第一種意見，理由如下：

　　因為《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四條規(guī)定在中華人民共和國境內(nèi)生產(chǎn)、銷售或者在經(jīng)營活動中使用列入目錄產(chǎn)品的應(yīng)遵守本條例。所以其中說明了只要是生產(chǎn)者就必須遵守本條例。因張某未經(jīng)許可的情況下生產(chǎn)熱壓帶肋鋼筋，違反了《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條:“任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四十五條:“企業(yè)未依照本條例規(guī)定申請取得生產(chǎn)許可證而擅自生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品的，由工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證主管部門責(zé)令停止生產(chǎn)，涉及違法生產(chǎn)的產(chǎn)品，處違法生產(chǎn)產(chǎn)品貨值金額等值以上3倍以下的罰款，有違法所得，沒收違法所得，構(gòu)成犯罪的，依據(jù)追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，對張某進行處罰是正確的。

　　>>同意第二種意見

　　四川省質(zhì)監(jiān)局法規(guī)處熊敏認為：

　　我同意第二種意見，理由如下：

　?。ㄒ唬┍景钢械南鄬θ藦埬巢皇沁m格的行政處罰對象。

　　行政處罰對象的認定，是以相對人負有行政法上義務(wù)，而未盡該項義務(wù)為根本的衡量與判斷標準。一是張某的法律地位只能是“公民”或者“個人”，不是個體工商戶更不是其他組織或者企業(yè)?！秱€體工商戶條例》第二條規(guī)定，有經(jīng)營能力的公民，依照本條例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。張某沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，因此，其不符合個體工商戶的構(gòu)成要件。二是張某不負有行政法上無證生產(chǎn)的禁止性義務(wù)?！豆I(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條規(guī)定:“任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品。任何單位和個人不得銷售或者在經(jīng)營活動中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品”。以上規(guī)定說明條例中對“個人”無證生產(chǎn)行為沒有明確的禁止性規(guī)定。所以，質(zhì)監(jiān)部門不能依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》對張某進行處罰。

　?。ǘ┵|(zhì)監(jiān)部門無職權(quán)適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》對張某進行處罰?！稛o照經(jīng)營查處取締辦法》第四條明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處。雖然該條第二款規(guī)定質(zhì)檢等許可審批部門亦應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處。但該條款明顯是對指引質(zhì)檢部門可以根據(jù)其他法律、法規(guī)賦予的職責(zé)進行查處，而不是根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》來查處違法行為。

　　綜上，相對人張某沒有取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動，屬于無照經(jīng)營行為，應(yīng)移交工商部門處理。但如果能夠取得張某對其生產(chǎn)的熱軋帶肋鋼筋的銷售合同，或者查出買受人并取得買受人供述和張某供述一致承認已經(jīng)達成銷售協(xié)議的證據(jù)，本人認為，質(zhì)監(jiān)部門可以認定張某違法銷售未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品，并適用《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》對張某進行處罰。

　　>>同意第三種意見

　　福建省尤溪縣質(zhì)監(jiān)局吳方揚、新疆伊寧縣質(zhì)監(jiān)局閆康、蔡文、韓金濤、河北省唐山市曹妃甸區(qū)質(zhì)監(jiān)局張春艷、福建省漳平市質(zhì)監(jiān)局陳巧珊、新疆鞏留縣質(zhì)監(jiān)局劉振輝、河北省涉縣質(zhì)監(jiān)局楊濤、湖北省孝感市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗所王碧波、河北省石家莊市質(zhì)監(jiān)局新華區(qū)分局王鵬認為：

　　我們支持第三種意見，理由如下：

　　1．質(zhì)監(jiān)部門對張某的行為有權(quán)進行處罰?！稛o照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第二款規(guī)定，對于未取得許可審批手續(xù)而從事無照或超范圍經(jīng)營的行為，公安、國土資源、建設(shè)、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門亦應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處。因此，質(zhì)監(jiān)部門對張某的行為有權(quán)進行處罰。只是需要注意在調(diào)查處理時，應(yīng)當(dāng)搞清楚該行為是否已經(jīng)由有關(guān)部門正在調(diào)查處理，如果有，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)“一事不再罰”的原則與有關(guān)部門進行溝通或者將案件依法移交。

　　2．在適用法規(guī)上，雖然《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》優(yōu)于《無照經(jīng)營查處取締辦法》，但是由于張某沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，因此他不屬于企業(yè)或者個體工商戶，只能算為個人?！豆I(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》只對企業(yè)和個體工商戶做出了規(guī)定，因此質(zhì)監(jiān)部門不適用于該條例對其進行處罰。應(yīng)當(dāng)按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十七條的規(guī)定：許可審批部門應(yīng)當(dāng)依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定處罰。

　　>>三種意見均不妥

　　山東省德州市德城區(qū)質(zhì)監(jiān)局王洪革、河北省井陘縣質(zhì)監(jiān)局董建芳、康萃田、湖北省老河口市質(zhì)監(jiān)局張志勇認為：

　　我們認為所述意見均有不妥，應(yīng)使用《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下稱“特別規(guī)定”）進行處理，理由如下：

　　一是“特別規(guī)定”調(diào)整的范圍包括熱軋帶肋鋼筋。根據(jù)《關(guān)于<國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定>若干問題的實施意見》［國質(zhì)檢發(fā)【2007】454號（以下稱“454號文”)］規(guī)定，“特別規(guī)定”適用的產(chǎn)品范圍第5項中明確指明，包括有“建筑鋼材”產(chǎn)品，也就是說，該規(guī)定的管理范圍包含“鋼筋”。

　　二是“特別規(guī)定”的法律效力高于一般的行政性法規(guī)?！疤貏e規(guī)定”第二條規(guī)定：對產(chǎn)品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定。因此，“454號文”規(guī)定：特別規(guī)定的效力低于法律，高于一般性行政性法規(guī)，對于無證生產(chǎn)行為，特別規(guī)定要優(yōu)于《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》。而且，“特別規(guī)定”施行于2007年，《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》施行于2005年，《無照經(jīng)營查處取締辦法》施行于2003年，根據(jù)后法優(yōu)于前法的規(guī)定，對于無證生產(chǎn)鋼筋的處理，優(yōu)先使用“特別規(guī)定”。

　　三是應(yīng)該使用“特別規(guī)定”第三條處理。個人生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋的行為違反了該條第一款：“生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品安全負責(zé)，不得生產(chǎn)、銷售不符合法定要求的產(chǎn)品”。生產(chǎn)經(jīng)營者包括了“個人”，依據(jù)該條第四款處罰：“依法應(yīng)當(dāng)取得許可證照而未取得許可證照從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，由農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、質(zhì)檢、商務(wù)、工商、藥品等監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責(zé)，沒收違法所得、產(chǎn)品和用于違法生產(chǎn)的工具、設(shè)備、原材料等物品，貨值金額不足1萬元的，并處10萬元罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款；構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

　　綜上，該案應(yīng)該使用“特別規(guī)定”進行處理，文中所述觀點均不妥。

　　《中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》2014年9月刊