■文/王衛(wèi)華

    【案 情】

   2013年1月26日，浙江省溫州市質(zhì)監(jiān)局行政執(zhí)法人員對隸屬A公司的某大酒店進(jìn)行專項(xiàng)檢查。經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)，該酒店一樓海鮮池旁的1臺用于貿(mào)易結(jié)算的電子計(jì)重秤（型號/規(guī)格為ACS，量程為7500g）正在使用中。據(jù)該酒店提供的2張檢定證書顯示，該酒店有2臺電子計(jì)重秤，其中1臺放置于前臺用于貿(mào)易結(jié)算，另外1臺放在倉庫備用。它們最近一次檢定時(shí)間是2011年05月18日，有效日期是2012年05月17日。涉嫌超過檢定周期，未按照規(guī)定申請檢定。

   協(xié)助檢查的市計(jì)量院計(jì)量檢定人員按照相關(guān)檢定規(guī)程，用規(guī)格2Kg的標(biāo)準(zhǔn)砝碼對置于前臺的這臺電子計(jì)重秤進(jìn)行現(xiàn)場檢定，結(jié)果顯示數(shù)值為2.232Kg，疑似市面上傳說的“九兩秤”。該臺電子計(jì)重秤的偏載檢定項(xiàng)目已超出允許誤差（±4‰），屬于不合格計(jì)量器具。并且，上述電子計(jì)重秤的鉛封已不存在。執(zhí)法人員對該臺涉嫌不合格電子計(jì)重秤進(jìn)行扣押。

   經(jīng)調(diào)查，查明事實(shí)如下：自2012年6月至2013年1月期間，該酒店用于貿(mào)易結(jié)算的電子計(jì)重秤已超過檢定周期，未按照規(guī)定申請檢定。該酒店是于2012年12月12日發(fā)現(xiàn)電子秤存在不合格現(xiàn)象的，因管理使用電子秤的員工流動(dòng)頻繁，原因不明。2012年12月12日至2013年1月25日期間，該公司使用上述兩臺不合格電子計(jì)重秤進(jìn)行貿(mào)易結(jié)算，涉案貨值金額為1011224元，違法所得101122.4元。

    【審 理】

   溫州市質(zhì)監(jiān)局案件審理委員會對該案件進(jìn)行全面細(xì)致審理，認(rèn)為此案違法事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，并作出如下處理決定：

   （一）該公司未申請檢定并使用不合格電子計(jì)重秤的行為違反了《中華人民共和國計(jì)量法》第九條：“縣級以上人民政府計(jì)量行政部門對社會公用計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)器具，部門和企業(yè)、事業(yè)單位使用的最高計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)器具，以及用于貿(mào)易結(jié)算、安全防護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境監(jiān)測方面的列入強(qiáng)制檢定目錄的工作計(jì)量器具，實(shí)行強(qiáng)制檢定。未按照規(guī)定申請檢定或者檢定不合格的，不得使用。實(shí)行強(qiáng)制檢定的工作計(jì)量器具的目錄和管理辦法，由國務(wù)院制定”的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》第五十一條：“使用不合格計(jì)量器具或者破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度和偽造數(shù)據(jù)，給國家和消費(fèi)者造成損失的，責(zé)令其賠償損失，沒收計(jì)量器具和全部違法所得，可并處二千元以下的罰款”的規(guī)定進(jìn)行處罰。

   （二）根據(jù)查明的違法事實(shí)，本局認(rèn)為該公司未申請檢定并使用不合格電子計(jì)重秤的行為關(guān)系到消費(fèi)者的切身利益，且涉案的2臺電子秤已超過檢定周期達(dá)7個(gè)多月之久，涉案貨值巨大，嚴(yán)重侵犯了消費(fèi)者的利益，情節(jié)嚴(yán)重。因此，本案應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的幅度內(nèi)從重處罰，處罰如下：

    1．沒收不合格電子計(jì)重秤1臺；

    2．沒收違法所得101122.4元；

    3．處以罰款2000元。合計(jì)罰沒款103122.4元。

    【爭 議】

    1．如何定性

   觀點(diǎn)一：上述電子秤的鉛封已破壞，應(yīng)認(rèn)定為破壞準(zhǔn)確度，違反《計(jì)量法》第十七條：“使用計(jì)量器具不得破壞其準(zhǔn)確度，損害國家和消費(fèi)者的利益”。

   觀點(diǎn)二：雖然鉛封不存在，但因?yàn)榫频甑墓芾磔^混亂，電子秤維護(hù)不當(dāng)，也有可能是過失造成的，認(rèn)定其存在故意破壞行為的證據(jù)不足，行政處罰應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，以證據(jù)為支撐，來準(zhǔn)確定性。因此，應(yīng)認(rèn)定違反《計(jì)量法》第九條：“縣級以上人民政府計(jì)量行政部門對社會公用計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)器具，部門和企業(yè)、事業(yè)單位使用的最高計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)器具，以及用于貿(mào)易結(jié)算、安全防護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境監(jiān)測方面的列入強(qiáng)制檢定目錄的工作計(jì)量器具，實(shí)行強(qiáng)制檢定。未按照規(guī)定申請檢定或者檢定不合格的，不得使用。實(shí)行強(qiáng)制檢定的工作計(jì)量器具的目錄和管理辦法，由國務(wù)院制定”為妥。

   觀點(diǎn)三：雖然兩種觀點(diǎn)的違反條款不同，但是對該案進(jìn)行處罰所依據(jù)的條款都是《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》第五十一條。殊途同歸，兩種任選一種皆可。

   經(jīng)過討論，案審會認(rèn)為行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，在推行說理式執(zhí)法文書的今天，更要注重證據(jù)的充分性，定性的準(zhǔn)確性，因此，采取第二種觀點(diǎn)。

    2．從何時(shí)開始計(jì)算涉案貨值金額

   觀點(diǎn)一：應(yīng)該從最后一次檢定日期的次日，即2011年5月1９日開始計(jì)算。因?yàn)榧词巩?dāng)事人存在故意破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的行為，也是不會主動(dòng)承認(rèn)故意破壞的主觀動(dòng)機(jī)和供認(rèn)破壞準(zhǔn)確度的時(shí)間的，那么就應(yīng)該從它在最后一次檢定合格后開始計(jì)算它的違法行為所產(chǎn)生的貨值；

   觀點(diǎn)二：應(yīng)該從最后一次檢定的有效期限到期之日的次日開始計(jì)算，即2012年5月18日開始計(jì)算。因?yàn)樽詈笠淮螜z定是合格的，在它的有效期內(nèi)可以算它是合格的，但是一旦超過了有效期，它的準(zhǔn)確度就難以保障，相當(dāng)于失效了，所以應(yīng)該從最后一次檢定有效期到期后開始計(jì)算貨值。

   觀點(diǎn)三：以上計(jì)算都不符合實(shí)際，違法所得應(yīng)該以事實(shí)、相關(guān)證據(jù)為基礎(chǔ)，不能主觀臆測。最理想的辦法是先對該電子秤進(jìn)行鑒定，確定存在主觀故意破壞準(zhǔn)確度行為，以及破譯其破壞準(zhǔn)確度的時(shí)間。但是，經(jīng)專家鑒定，該電子秤的準(zhǔn)確度是用機(jī)械元件進(jìn)行調(diào)整的，而不是通過軟件程序來調(diào)整，也就沒有和調(diào)整準(zhǔn)確度相關(guān)的時(shí)間記錄程序和內(nèi)容，不能確定是否存在人為故意破壞因素，也不能對破壞準(zhǔn)確度的時(shí)間進(jìn)行破譯。因此，只有經(jīng)過仔細(xì)調(diào)查相關(guān)負(fù)責(zé)人員，以及詳盡提取公司的賬冊等相關(guān)證據(jù)，查找進(jìn)貨和售貨時(shí)計(jì)重出現(xiàn)的偏差，進(jìn)行相互印證。

   經(jīng)過討論，采取了第三種觀點(diǎn)，最終通過詳盡的調(diào)查來確定使用不合格電子秤的起始時(shí)間為2012年12月12日。

    3．關(guān)于利潤的認(rèn)定

   觀點(diǎn)一：依據(jù)關(guān)于對《技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”計(jì)算的意見》具體實(shí)施的復(fù)函（技術(shù)監(jiān)督局法發(fā)[1992]491號）和關(guān)于計(jì)量違法案件有關(guān)違法所得計(jì)算問題的復(fù)函（質(zhì)檢法函（2004）215號），可以認(rèn)定其全部經(jīng)營額為“違法所得”、“非法收入”；

   觀點(diǎn)二：上述關(guān)于違法所得的計(jì)算方法是要有前提條件的，即（一）相對人故意違法的；（二）生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口的產(chǎn)品屬于劣質(zhì)品；（三）法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定對產(chǎn)品予以沒收，或監(jiān)督銷毀的。但是，本案不能確定相對人存在故意違法，應(yīng)該依據(jù)技監(jiān)局法發(fā)第〔1990〕485號中的有關(guān)規(guī)定：技術(shù)監(jiān)督行政案件中“違法所得”、“非法收入”如何理解、如何計(jì)算？……三、有關(guān)技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”按以下方法確定：……（三）對于使用不合格計(jì)量器具、破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度或者偽造數(shù)據(jù)的，其“違法所得”以標(biāo)稱值與實(shí)際值之差計(jì)算。

    經(jīng)討論，采取第二種觀點(diǎn)。

    【啟 示】

   一是該案的關(guān)鍵是對案件的定性：破壞準(zhǔn)確度還是使用不合格計(jì)量器具。執(zhí)法人員以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。最終以充分的證據(jù)來認(rèn)定該案為使用不合格計(jì)量器具案。

   二是帶有技術(shù)執(zhí)法特點(diǎn)。計(jì)量檢定人員只用攜帶簡便的計(jì)量工具，即１臺合格電子秤以及幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)法碼，甚至只帶標(biāo)準(zhǔn)法碼，就可以在現(xiàn)場進(jìn)行快速檢測，輕松鎖定涉嫌違法行為的主要證據(jù)。

   三是取證環(huán)環(huán)相扣。對該酒店的負(fù)責(zé)人、電子秤使用人員、管理人員等相關(guān)人員進(jìn)行了全面調(diào)查，查閱、復(fù)制了賬冊、發(fā)票等相關(guān)材料，相互印證。

   開展該類案件的查處工作需要注意以下幾點(diǎn)：一是查處之前要做好準(zhǔn)備工作，查清電子秤的量程、精度等級，確定偏差標(biāo)準(zhǔn)值。二是現(xiàn)場要做好控制，盡快控制臺秤以及電源，防止按鍵復(fù)位和電源復(fù)位，緊接著由計(jì)量人員按鍵測試是否是作弊秤。三是如果發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)確度超出偏差標(biāo)準(zhǔn)值，有涉嫌違法使用不合格計(jì)量器具行為的，應(yīng)固定證據(jù)，即拍照，以及采取扣押等行政強(qiáng)制措施，并填寫相關(guān)執(zhí)法文書。

    （作者單位：浙江省溫州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局）

    《中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》2015年1月刊