醫(yī)療維權(quán)：取證問題是難點

——訪山東眾成仁和（淄博）律師事務(wù)所律師于啟光

    伴隨公民法制意識的增強、患者維權(quán)意識的提高，醫(yī)患糾紛案件近年來呈增加趨勢。患者如何在醫(yī)療糾紛發(fā)生后及時取得對自己有利的證據(jù)，在醫(yī)療糾紛解決過程中如何爭取自己合法的利益？怎樣依法主張權(quán)利和保全證據(jù)？記者就此專訪了山東眾成仁和（淄博）律師事務(wù)所律師于啟光。

    醫(yī)療糾紛不要輕易做“醫(yī)療事故鑒定”

    很長一段時間法院受理醫(yī)療糾紛時，無論什么原因一律按照國務(wù)院1987年6月29日發(fā)布的《醫(yī)療事故處理辦法》處理，并且只有經(jīng)過醫(yī)學(xué)會鑒定為醫(yī)療事故后，才根據(jù)該辦法規(guī)定計算賠償金額，當(dāng)時并不區(qū)分醫(yī)療差錯和醫(yī)療過錯。2002年4月4日，《醫(yī)療事故處理條例》出臺后，最高人民法院為了指導(dǎo)各級人民法院準確適用法律，專門于2003年1月6日發(fā)出《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，該通知發(fā)布后人民法院在審理醫(yī)療糾紛案件中一度出現(xiàn)了適用法律“二元化”現(xiàn)象，即“對于醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛案件，適用《醫(yī)療事故處理條例》；對于非醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛案件，則作為一般的人身損害賠償案件，適用《民法通則》及相關(guān)司法解釋”。法律“二元化”的結(jié)果造成賠償標準和賠償項目及認定事實方面存在重大差異，適用《醫(yī)療事故處理條例》確定的賠償項目和賠償金額均比后者少，最典型的缺少項目是沒有死亡賠償金。

    于啟光說，到目前為止有些法院在審理案件時，仍然繼續(xù)適用不同標準處理案件?！盎颊咴谶x擇訴訟方式和適用法律上應(yīng)該慎重，因為不同的選擇方式，在法律適用‘二元化’的情況下，會使患者得到迥然不同的兩種法律后果?！?/p>

    于曾代理過這樣一起案件：2000年一位患有輸卵管不通的王姓患者在一家醫(yī)院治療不孕不育癥，就診時患者已經(jīng)懷孕1月左右，因為月經(jīng)不規(guī)律，就診時醫(yī)生也沒有檢查出來，一直按婦科病治療了近2個月，后來孕婦被迫流產(chǎn)，胎兒沒有保住?！爸委煹哪康木褪菫榱藨言?，可懷孕了醫(yī)生卻沒有檢查出來”，王姓患者非常氣憤，認為這一定屬于醫(yī)療事故，就以醫(yī)療事故糾紛為由向法院提起訴訟。法院受理后按照《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定委托市級醫(yī)學(xué)會組織鑒定，初次鑒定結(jié)論為屬于四級醫(yī)療事故。但院方不服提出重新鑒定，經(jīng)委托省級醫(yī)學(xué)會進行重新鑒定，結(jié)論認為“醫(yī)生的診斷雖有不當(dāng)，但不構(gòu)成醫(yī)療事故”。結(jié)果，受理的法院依據(jù)醫(yī)學(xué)會的重新鑒定結(jié)論駁回了患者的訴訟請求。

    案件敗訴后王姓患者非常氣憤，后來找于啟光咨詢此事。于啟光冷靜地問她，“你為什么不按醫(yī)療過錯主張權(quán)利呢？”于耐心講解了相關(guān)的法律規(guī)定，并且告訴她，從兩次鑒定結(jié)論中發(fā)現(xiàn)，院方在治療過程雖然不構(gòu)成醫(yī)療事故，首診時雖未發(fā)現(xiàn)懷孕，但在長達近2個月的治療時間憑患者沒有來例假這一事實應(yīng)當(dāng)能夠意識到患者可能懷孕，對此醫(yī)生的診斷行為顯然存在著過錯。隨后于接受患者委托，以損害賠償為由代理其重新向法院提起訴訟，并申請法院委托相關(guān)的司法鑒定部門對醫(yī)院的治療行為是否存在過錯、過錯程度大小做司法鑒定。司法鑒定結(jié)論為院方在治療中存在過錯，最終法院判決院方賠償了患者的全部經(jīng)濟損失。

    于啟光認為，對于有損害結(jié)果但不構(gòu)成醫(yī)療事故的案件，完全可以根據(jù)《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返囊?guī)定主張損害賠償。不構(gòu)成醫(yī)療事故并不代表醫(yī)療機構(gòu)一定不承擔(dān)責(zé)任，此時的案件性質(zhì)就發(fā)生了變化，應(yīng)該按照一般民事糾紛進行處理，在此種情況下法院一般是允許患者就醫(yī)療機構(gòu)的行為是否存在過錯等進行普通司法鑒定，以確定責(zé)任?！爱?dāng)然，允許患者進行普通司法鑒定并不代表醫(yī)療機構(gòu)必須承擔(dān)賠償責(zé)任，醫(yī)療機構(gòu)是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任，還要看醫(yī)療機構(gòu)的行為是否符合民事侵權(quán)的四個構(gòu)成要件，只有符合構(gòu)成要件的，才能依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！?/p>

    于啟光建議，在發(fā)生醫(yī)療糾紛后，如果調(diào)解不成訴至法律時，不要考慮醫(yī)療事故問題，更不要做醫(yī)療事故鑒定，應(yīng)該直接按照《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于人身損害賠償案件適用法律若干問題的規(guī)定》的規(guī)定主張損害賠償，申請醫(yī)療過錯鑒定，這樣患者可以少走彎路，并最大限度維護患者的合法權(quán)益。

    醫(yī)療糾紛發(fā)生后的取證問題

    醫(yī)療糾紛發(fā)生后，患者處于明顯的弱勢地位，雖然現(xiàn)行的法律加重了醫(yī)療機構(gòu)的舉證責(zé)任，但取證問題依然是現(xiàn)實中的難點?；颊咴卺t(yī)療糾紛發(fā)生后如何取證以加強自我保護？

    于啟光認為，根據(jù)實際情況應(yīng)從四方面著手。

    第一，醫(yī)療糾紛發(fā)生后，首先要保存好手中現(xiàn)有的能證明存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系的證據(jù)，比如患者手中的門診病歷、藥費單據(jù)、各種檢查診斷證明等材料。

    第二，如果醫(yī)療糾紛是因為“疑似輸液、輸血、注射、藥物”等引起不良后果導(dǎo)致的，則患者應(yīng)當(dāng)立即要求醫(yī)療機構(gòu)與患者共同對治療使用的剩余藥物、液體及治療使用的針管、注射器具材料等“現(xiàn)場實物”進行封存。如果封存的“現(xiàn)場實物”由醫(yī)療機構(gòu)保管，則必須由患者或醫(yī)院代表共同對封存實物進行簽字蓋章；如果需要檢驗的，也應(yīng)當(dāng)由雙方共同指定依法具有檢驗資格的檢驗機構(gòu)進行檢驗。

    在封存過程中發(fā)生爭議時，患者應(yīng)該及時向當(dāng)?shù)氐男l(wèi)生行政主管部門反映，以便在衛(wèi)生行政主管部門的干涉和見證下進行封存和保管工作。

    第三，如果患者是住院治療的，則應(yīng)當(dāng)注意對病歷復(fù)印和封存。

    根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的診療慣例，門診病歷及相關(guān)的檢查影像資料由患者本人攜帶和保存，該部分資料一般不存在復(fù)印和封存的問題。需要強調(diào)的是，對患者住院病歷的復(fù)印和封存問題。醫(yī)療糾紛發(fā)生后，為防止醫(yī)療機構(gòu)偽造、涂改、隱匿病歷資料，患方應(yīng)立即要求對病歷材料予以復(fù)制，并由醫(yī)療機構(gòu)加蓋病歷復(fù)印專用章后交給患者家屬，在醫(yī)患雙方同時在場的情況下將全部原始病歷材料裝在檔案袋中予以封存，在封口處簽名蓋章并寫明封存日期。 

    因為醫(yī)療機構(gòu)一般是在患者出院后，且將病歷交到檔案室保管后，才同意患者復(fù)印病歷。這里面存在一個時間差問題，因此，患者可以根據(jù)自己對整個醫(yī)療過程的懷疑，在與主治醫(yī)生或院方工作人員對話時，有目的和針對性地詢問并將通話過程進行錄音取證。必要時，可以用相機或手機將醫(yī)生書寫的尚未歸檔的病歷拍下來保存，以防止病歷在歸檔前被篡改。

    最后一點，如果醫(yī)療糾紛發(fā)生后造成患者死亡，除了注意上述幾點外，還應(yīng)該注意保留尸體，不要倉促將尸體火化，以便將來為查明死因，尸檢使用。

    于啟光說，近年來，在他接觸的案件中，存在著大量的醫(yī)療機構(gòu)涂改、篡改病歷的情況。曾經(jīng)有一起案件，起因是患者在醫(yī)院治療腰椎間盤突出疾病，患者開始與醫(yī)務(wù)人員關(guān)系處理得非常融洽，因為家里很窮交不上醫(yī)療費，醫(yī)院還為患者減免了部分醫(yī)療費，同時，醫(yī)院還號召全體職工為其捐款，因此，患者不論是對醫(yī)生還是院方一直充滿感激之情。誰知，出院5年后，因舊病復(fù)發(fā)患者偶然到另一家醫(yī)院治療時，這才發(fā)現(xiàn)當(dāng)時手術(shù)時醫(yī)生不慎將斷裂后的手術(shù)鉗前端留在腰部的脊椎中。于啟光當(dāng)時很驚訝，這么大的事情醫(yī)院竟然不告知患者，的確不可思議。他建議通過訴訟處理——考慮到醫(yī)院可能會篡改病歷，在提起訴訟的同時申請了證據(jù)保全，要求法院保全病歷。而當(dāng)法院工作人員到醫(yī)院調(diào)取病歷時，醫(yī)務(wù)科就以保管病歷的人員出發(fā)在外無法提供等種種借口拖延，并承諾第二天主動將病歷送到法院?！肮划?dāng)我第二天從法院復(fù)印病歷后發(fā)現(xiàn)病歷中出現(xiàn)頁碼修改，且有告知手術(shù)中鉸合鉗斷裂無法取出的記載等13處采取刮擦式修改，可以說只要有可能讓醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任的地方都做了處理?！?/p>

    訴訟中，于啟光提出了院方篡改病歷，侵害患者對醫(yī)院診斷、治療過程和自身病況的知情權(quán)，造成無法確定該病歷的真假，而且《醫(yī)療事故處理條例》第九條明確規(guī)定“嚴禁涂改、偽造、隱匿、銷毀或搶奪病歷資料”，院方應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，賠償患者的全部損失的意見。但院方辯稱“對病歷進行修改是醫(yī)生的一項常規(guī)活動，也是診療活動中不可避免的，衛(wèi)生部關(guān)于病歷規(guī)范的相關(guān)文件也對此進行了規(guī)定”，“在正常的診療活動中，醫(yī)生根本不可能將病歷進行完整記錄，往往要在事后進行補記，并對發(fā)現(xiàn)的一些錯誤進行修改”。

    于啟光說，院方的這一觀點在推卸責(zé)任時具有普遍性和迷惑性。但實際上，根據(jù)衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)定，“醫(yī)生在診療活動結(jié)束后，可以在48小時內(nèi)對病歷進行完善，如果發(fā)現(xiàn)文字上的錯誤等，不得進行涂改，可以用兩條斜杠劃去，在旁邊進行補充、更正，同時必須注明修改者和日期?！?/p>

    這就可以看出正常修改和篡改的區(qū)別——即是否能對修改以前的內(nèi)容清晰可辨，能否還原診療時的真相。于啟光說，后來，該案幾經(jīng)周折，最終法院判決醫(yī)院承擔(dān)80%的責(zé)任。

    現(xiàn)實中，對于私自篡改病歷的責(zé)任問題，《衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)不配合醫(yī)療事故技術(shù)鑒定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的批復(fù)》中規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)違反《醫(yī)療事故處理條例》的有關(guān)規(guī)定，不如實提供相關(guān)材料或不配合相關(guān)調(diào)查，導(dǎo)致醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不能進行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任。在《關(guān)于審理醫(yī)療賠償糾紛民事案件的若干意見（試行）》中也規(guī)定：一旦確定醫(yī)院涂改、偽造、隱匿和銷毀病歷資料的，就可以直接認定醫(yī)院存在過錯。

    2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條也明確規(guī)定，“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯?！逼渲幸粭l即為“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”。