文/本刊記者  陳曉偉

    霸王條款并不是一個法律概念，而是凝聚了強烈感情色彩的情緒化表達。對此，有學者這樣定義：所謂“霸王條款”，主要是指一些經(jīng)營者單方面制定的逃避法定義務(wù)，減免自身責任的不平等的格式合同。霸王條款是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者在格式合同中規(guī)定的，違反公平、誠信等民法基本原則且損害格式合同相對人的條款。

    通知、聲明、告示、店堂告示、行業(yè)慣例等大量存在于消費領(lǐng)域，公用企業(yè)和依法具有獨占地位的經(jīng)營者，如銀行，保險，郵政，電信，水電氣等，沿襲舊體制下的規(guī)定或僅從自身利益出發(fā)制定出的行業(yè)慣例，對消費者利益多方限制，嚴重侵犯消費者的權(quán)益。

    中國市場上“霸王條款”的抗爭史，是中國消費者不斷成熟，中國消費者保護體系不斷健全的一個映照，梳理這個粗略的線條，有助于看清市場的進步和消費者權(quán)利意識的覺醒，有積極意義。

    中消協(xié)首發(fā)問難“霸王條款”

    中國消費者反抗“霸王條款”歷史，發(fā)端于2004年，在當年的“3·15”國際消費者權(quán)益保護日這天，中國消費者協(xié)會公告稱，凡是在2004年1月1日至2004年7月底前，消費者在購買、使用商品或接受服務(wù)時，發(fā)現(xiàn)明顯不公平的格式條款，或明顯有失公平的行業(yè)慣例，均可以向當?shù)叵M者協(xié)會舉報并可以發(fā)表自己的點評意見。

    這是中國市場首次出現(xiàn)的在官方機構(gòu)引領(lǐng)下的民意表達，也正式吹響了向“霸王條款”開炮的號角。

    當年評選出的“2004年度十大不平等格式條款”，對人們消費生活中司空見慣的“霸王條款”，像“電信卡不退余額”、“有線電視年費逾期切斷信號”、“退預(yù)定房沒收定金”、“最終解釋權(quán)成擋箭牌”等行業(yè)規(guī)則，進行了揭露和評點，引發(fā)全國消費維權(quán)熱潮。

    但是這一年，中消協(xié)的攻勢也像重拳打在棉花上。據(jù)報道，中消協(xié)涉及電信、郵政、房地產(chǎn)、物業(yè)服務(wù)、汽車等5個行業(yè)共29大項霸王條款的3次公開點評，有多半企業(yè)沒有修改和回應(yīng)，一度讓中消協(xié)陷入尷尬境地，甚至導致消費者對中消協(xié)的效力產(chǎn)生懷疑。但中消協(xié)公開表示，“將采取多種手段與霸王條款抗爭到底?！?/p>

    有星星之火，就有希望。

    這一年，有關(guān)行政管理機關(guān)也開始向“霸王條款”宣戰(zhàn)。2004年7月30日，在經(jīng)過專家長達數(shù)月的分析論證后，浙江省工商局向社會公示了該省13家銀行的79份消費貸款合同中的八大類問題條款，并向銀行發(fā)出限期修改并必須到工商機關(guān)審查備案的“最后通牒”。到年底的時候，該省14家所有省級銀行的52份消費貸款合同終于全部通過省工商局的備案審查。

    2005年12月28日晚，在北京飯店舉行的“CCTV2004中國經(jīng)濟年度人物”頒獎盛典上，中國消費者協(xié)會走上了領(lǐng)獎臺，這是當年“年度中國經(jīng)濟人物”中唯一的一個法人組織，它獲得了“年度社會公益獎”。在頒獎典禮上，評審委員會對中消協(xié)是這樣評價的：“長期致力維護社會公平，它不斷針對一些壟斷行業(yè)的格式合同相繼做出點評，涉及金融、房地產(chǎn)、保險、旅游等各個方面，維護百姓權(quán)益立場十分鮮明。”這是社會各界對中消協(xié)挑戰(zhàn)不平等格式合同條款行為的肯定。

    個人訴微軟“霸王條款”

    歷七年獲勝

    2012年，曾轟動一時的我國首例消費者起訴微軟公司霸王合同案歷經(jīng)7年終究塵埃落定，鄭州消費者郭力終于等來了北京高院的一紙判決書，法院終審判決確認微軟軟件協(xié)議中有4項屬于霸王條款，微軟公司敗訴。這場官司從鄭州打到北京，耗時7年，面對這份長達40頁的終審判決，郭力本人也感慨良多，他在勝訴后表示，他只想得到一個消費者應(yīng)該享受的權(quán)利和應(yīng)有的尊嚴，并希望通過此事喚醒公眾維權(quán)的主動性。

    2006年7月6日，郭力在連邦軟件公司購買了一套Windows XP軟件?；丶野惭b時發(fā)現(xiàn)，使用該軟件必須同意《許可協(xié)議》和《Microsoft軟件最終用戶許可協(xié)議補充協(xié)議》中的諸多限制性使用條件。這些不平等條款包括“不得在其他電腦上安裝使用”及“須遵守美國的法律”等內(nèi)容。經(jīng)過仔細閱讀，郭力發(fā)現(xiàn)協(xié)議中有28項條款顯失公平，對消費者明顯不利。2006年下半年，郭力將起訴書遞交至北京市一中院。郭力請求法院確認《許可協(xié)議》及《補充協(xié)議》中約定的28項條款無效，判令微軟公司在報紙上刊登聲明，向其公開賠禮道歉。

    經(jīng)過逐條審查，法院最終確認，在第三類協(xié)議條款中，“微軟公司對涉案軟件、OS組件及支持服務(wù)可能給用戶造成的任何損害均不承擔賠償責任（即使微軟公司事先已知發(fā)生此類損害的可能性）”等四條減輕或免除了微軟公司應(yīng)承擔的民事責任和法定義務(wù)，已構(gòu)成我國《消費者權(quán)益保護法》、《合同法》規(guī)定的格式條款無效情形。該4項條款被確認為無效。

    二審時，微軟方面主張，郭力并不符合涉案《許可協(xié)議》的訂立條件，其與微軟之間不存在合同關(guān)系，也不是合同的締約方，因此無權(quán)提起本案訴訟。微軟公司認為，原審法院認定無效的4個條款均約定了相同的適用條件，即“在適用法律所允許的最大范圍內(nèi)”，這個條件是指：許可人將在最大限度內(nèi)免除責任，但以法律規(guī)定為限，法律規(guī)定可以免除的許可人才免責，法律規(guī)定不可免除的，許可人依據(jù)法律規(guī)定承擔責任。此外，責任限制條款不適用消費者權(quán)益保護法。

    法院經(jīng)審理認為，郭力以涉案《許可協(xié)議》及《補充協(xié)議》的相關(guān)條款無效提起訴訟，郭力雖然不是通過附隨硬件銷售的方式取得的涉案軟件，但郭力與涉案軟件中所附的《許可協(xié)議》和《補充協(xié)議》存在利害關(guān)系，一旦郭力通過附隨硬件銷售的方式取得微軟公司COEM版本的Windows XP中文家庭版軟件，則《許可協(xié)議》和《補充協(xié)議》的內(nèi)容即對其發(fā)生效力。因此，無論郭力就其購買的涉案軟件是否與微軟公司或相應(yīng)的硬件制造商之間形成合同關(guān)系，其均有權(quán)主張《許可協(xié)議》和《補充協(xié)議》的相應(yīng)條款無效。最終，北京高院駁回了微軟公司的上訴，維持原判。

    該案歷經(jīng)7年，廣受業(yè)界關(guān)注。中國工程院院士倪光南曾認為，就河南市民郭力訴訟微軟Windows XP中的用戶協(xié)議條款一案，盡管一方是外國的跨國公司，另一方是個普通的中國人，但法院根據(jù)我國有關(guān)法律，對訴訟中沒有法律依據(jù)的部分不予支持，而對有法律依據(jù)的部分，依法判定微軟的用戶協(xié)議的某些條款無效，很好地體現(xiàn)了在法律面前人人平等。

    郭力并非質(zhì)疑霸王條款第一人，在其之前，消費者協(xié)會等組織和個人就已經(jīng)在不斷挑戰(zhàn)各類霸王條款。而質(zhì)疑微軟軟件“霸王條款”并通過訴訟方式公開挑戰(zhàn)而勝訴的，目前郭力似乎仍然是國內(nèi)第一人。

    合力圍剿傲慢蘋果終低頭

    2012年6月19日，中消協(xié)聯(lián)合北京、天津、上海、重慶、江蘇、山東等省市消協(xié)共同發(fā)表了一份點評意見，直指蘋果公司的《APPLE維修條款》及《iP hone維修報告》中存在“霸王條款”。例如，《蘋果維修條款和條件》第六條規(guī)定：“在法律允許的最大范圍內(nèi)，蘋果及其關(guān)聯(lián)方在任何情況下均不承擔因提供維修而導致或根據(jù)任何其他法律理論所產(chǎn)生的任何特殊、間接、附帶、衍生損失（包括但不限于不可預(yù)見的利潤損失）。上述限制不適用于死亡或人身傷害索賠……如果任何產(chǎn)品在蘋果保管期間損壞或丟失，或者因維修而導致任何其他損害或損失，在法律允許的范圍內(nèi)，蘋果的責任僅限于受損產(chǎn)品的維修或更換費用?！?/p>

    中消協(xié)對此認為，該條款規(guī)定，蘋果及其關(guān)聯(lián)方在任何情況下不承擔因提供維修而導致的特殊、間接、附帶、衍生損失，對于產(chǎn)品在蘋果保管期間損壞或丟失，或因維修而導致任何其他損害或損失，只承擔受損產(chǎn)品的維修或更換費用，這一規(guī)定大大減輕和免除了蘋果因自身過錯可能承擔的民事責任，排除了消費者的主要權(quán)利，違反了我國相關(guān)法律規(guī)定。

    其中最引發(fā)消費者熱議的還包括“維修可用翻新件”和“維修造成產(chǎn)品損壞僅賠維修款”兩條。

    中消協(xié)等維權(quán)單位鄭重勸諭蘋果公司，遵守中國法律，尊重中國消費者的合法權(quán)益，正視自身存在的問題，依法糾正違反中國法律、損害消費者權(quán)益的做法。

    2012年8月30日，中消協(xié)聯(lián)合省級消協(xié)（消委會）再度點評蘋果公司維修合同。而江蘇、青島等地工商部門也對蘋果相關(guān)授權(quán)服務(wù)商進行了行政處罰。上海市工商局在國家工商總局要求下，約談蘋果貿(mào)易（上海）有限公司，督促其對維修合同中存在問題的格式條款進行修改。這是與蘋果霸王條款較量的第二階段，但在第二度點評后，蘋果采取了慣常的沉默應(yīng)對，再沒有反應(yīng)。

    2013年央視“3·15”晚會對蘋果售后服務(wù)“雙重標準”進行曝光，該事件在全國范圍內(nèi)迅速引發(fā)關(guān)注。迫于壓力，2013年4月1日，蘋果在官網(wǎng)掛出CEO蒂姆?庫克的署名道歉信就其在中國市場的售后維修政策進行了三項調(diào)整。但調(diào)整后的蘋果售后政策，其“霸王條款”仍未杜絕。比如，對于不屬于保修范圍的維修，被更換的零件或者產(chǎn)品的所有權(quán)仍歸蘋果公司，消費者若要蘋果返回，需要向蘋果支付更換物品的全額費用。實際上，無論是否屬于保修范圍，被更換的零件或者產(chǎn)品的所有權(quán)都屬于消費者。另外，蘋果明確不保證在維修或者更換產(chǎn)品時不會導致程序或數(shù)據(jù)損失，也不保證對數(shù)據(jù)保密，且蘋果的責任僅限于受損產(chǎn)品的維修或更換費用。這實際上是以格式條款的形式，減輕免除經(jīng)營者的責任，逃避對消費者應(yīng)盡的數(shù)據(jù)保密義務(wù)。

    2013年5月31日，重慶市工商局再次“圍剿”蘋果，發(fā)出限期10日改正的通知，對拒不修改并繼續(xù)使用的，將給予警告并處以一萬元以下罰款。隨后，蘇寧電器重慶公司表示，將嚴格按照國家三包規(guī)定修改問題條款。

    截止2013年7月17日，51家“蘋果”在渝經(jīng)營商均向消費者承諾對蘋果售后條款進行修改，維護消費者權(quán)益。

    至此，蘋后低頭，蘋果“霸王條款”塵埃落定。

    不是開始也不可能結(jié)束

    北京叫停餐飲業(yè)“霸王條款”的行動，又重新喚起了消費者的權(quán)益意識，只要市場存在著對利益的追逐，只要存在著信息不對稱、力量不均衡的條件，“霸王條款”便不可能終結(jié)，它不是開始，也決不是結(jié)束。人們只有喚醒沉醒著的維權(quán)意識，大膽地對所有不公平的失序行為勇敢說“不”，我們的消費市場才會逐步清明而有秩序，人們才能保有自信的對生活充滿信心?！吨袊|(zhì)量萬里行》2014年2月刊