新《廣告法》實施四年來，關(guān)于其中絕對化用語處罰條款的討論一直熱度不減。目前，在包裝袋上宣傳“最好”炒貨店而引發(fā)絕對化用語使用爭議的方林富炒貨店案已申請浙江省高級人民法院再審。在基層實際工作中，涉及絕對化用語的投訴舉報仍然在廣告投訴舉報中占有較大的比重，針對絕對化用語的案件處罰執(zhí)行方面也遇到一定問題。本文從我國廣告法律規(guī)制的歷史沿革、現(xiàn)行《廣告法》執(zhí)行中的問題等方面，結(jié)合基層執(zhí)法實踐，對絕對化用語禁令的相關(guān)條款進(jìn)行分析，并提出對絕對化用語規(guī)制的思考。

相關(guān)法律規(guī)定

絕對化用語禁令并不是近幾年才出現(xiàn)的。我國最早的廣告規(guī)范法律文件是1987年施行的《廣告管理條例》，該條例中并無絕對化用語的禁止性規(guī)定。但在1995年實施的《廣告法》中，便出現(xiàn)了“不得使用國家級、最高級、最佳等用語”的規(guī)定。關(guān)于該規(guī)定，原全國人大常委會法制工作委員會副主任卞耀武在1995年出版的《廣告法釋義及相關(guān)法律法規(guī)》中的解釋是：“廣告應(yīng)當(dāng)真實、明白，不得誤導(dǎo)消費者。使用最高級形容詞，是不實、含混廣告的一個具體體現(xiàn)。因此，本法禁止在廣告中使用國家級、最高級、最佳等用語?！庇纱丝梢?，關(guān)于絕對化用語的禁令其實在我國已經(jīng)長期存在。

2015年修訂后的《廣告法》中第九條第（三）項關(guān)于“廣告不得有下列情形……（三）使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語……”的規(guī)定，之所以會引起社會各界熱議，主要原因在于其相對應(yīng)的罰則有了大幅度提高。1995年版《廣告法》第三十九條規(guī)定：“發(fā)布廣告違反第七條第二款規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者停止發(fā)布、公開更正，沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睍r隔20年的法律修訂中，2015年版《廣告法》第五十七條第（一）項則規(guī)定：“有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請；對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件：（一）發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的……”

實際適用分析

從廣告費用1至5倍的處罰方式提升為法定最低處罰金額20萬元，該條罰則的適用在執(zhí)法實踐中也產(chǎn)生了不少問題。一是給職業(yè)舉報人留下了空間。自2015年版《廣告法》實施后，職業(yè)舉報人群體顯得異?；钴S。據(jù)多個網(wǎng)店經(jīng)營者反映，在職業(yè)舉報人與經(jīng)營者溝通時，就會明確表示要求“私了”，否則網(wǎng)店經(jīng)營者面對的將是最少20萬元的罰款。面對這樣的威脅，絕大部分網(wǎng)店經(jīng)營者都會選擇息事寧人，畢竟《廣告法》有“處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”的明確規(guī)定。數(shù)千元的“賠償款”與數(shù)十萬元的行政處罰金額相比，職業(yè)舉報人當(dāng)然選擇第二種，而關(guān)于廣告的投訴舉報呈井噴式增長，一直持續(xù)到現(xiàn)在。

二是有違“過罰相當(dāng)”的原則?！缎姓幜P法》第四條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù),與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”而《廣告法》對絕對化用語設(shè)置的最低20萬元的處罰金額，在筆者看來，實際上多數(shù)是超出其行為危害程度的。誠然，使用夸大的、極端化的廣告用語有時確實會對消費者造成一定誤導(dǎo)，但這份誤導(dǎo)是否與“20萬元”的處罰相匹配值得商榷。與2015年修訂的《食品安全法》相比較，《食品安全法》中最為“嚴(yán)重”的條款是第一百二十三條關(guān)于“用非食品原料生產(chǎn)食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營上述食品”等行為的罰則，最低法定處罰金額為10萬元。單以兩個法條的處罰金額進(jìn)行對比，可能并不是最科學(xué)，但從某種程度上也反映出了絕對化用語禁令罰則有些“過于嚴(yán)厲”。

三是可操作性較低。絕對化用語禁令一經(jīng)問世便引起社會各界熱議，原因在于其影響的更多是小型規(guī)模的企業(yè)或個體經(jīng)營戶。在基層日常執(zhí)法、投訴舉報處理中，大部分涉嫌使用了絕對化用語的當(dāng)事人，大多是經(jīng)營網(wǎng)店的個體經(jīng)營戶。他們對于法律更新的敏感度不強(qiáng)，管理網(wǎng)店或應(yīng)對職業(yè)舉報人的經(jīng)驗不夠，造成了一段時期淘寶、天貓、阿里巴巴等平臺網(wǎng)店存在“普遍性違法”的情況。針對大部分個體經(jīng)營戶大多無法承擔(dān)20萬元罰款的情況，深圳、杭州、上海等地相繼出臺了相關(guān)指導(dǎo)意見，對絕對化用語等行為予以了減輕處罰，使得對于絕對化用語的處罰能夠順利推進(jìn)，同時努力遏制職業(yè)舉報人的投訴“熱情”。

法律的生命在于實施。法律條款的制定均有其歷史原因，隨著社會的發(fā)展，一定會帶來一部分法律規(guī)制的變化。筆者認(rèn)為，在對廣告中使用絕對化用語行為的規(guī)制上，應(yīng)考慮向相對寬松、緩和的天平傾斜。原因有三個方面。

一是對標(biāo)國際環(huán)境。在國際法律規(guī)制中，關(guān)于絕對化用語的禁令是比較少見的，一般都是以廣告的真實性為規(guī)制的主要內(nèi)容。對標(biāo)國際環(huán)境，有利于消費者提高辨別能力，使得消費者在國外購物或購買進(jìn)口產(chǎn)品時，能夠理性思考、理性消費。

二是鑒于廣告本身的性質(zhì)。廣告，顧名思義“廣而告之”，目的在于吆喝自己的產(chǎn)品、吸引顧客來購買。因此，廣告必定是以夸獎、推薦自身的產(chǎn)品為主題，也必然使用一定的夸張手法，否則就不是廣告，而應(yīng)該是產(chǎn)品說明書。比如“最好”“最佳”“最優(yōu)”“最棒”等，從語義角度來說都是主觀性的詞語，無法進(jìn)行客觀判定。每個人對產(chǎn)品的感受都有不同的體會和認(rèn)識，一件產(chǎn)品好不好只有自己使用后才知道。因此，筆者認(rèn)為“最好”“最佳”“最優(yōu)”“最棒”等主觀性的詞語不宜作為絕對化用語認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要。法律規(guī)制是隨著時間變化的，其反映的是某一階段的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，即對某一階段經(jīng)濟(jì)市場主體的調(diào)整和規(guī)范。在法律規(guī)制上應(yīng)向較為寬松、緩和的方向上進(jìn)行轉(zhuǎn)型，適應(yīng)并服務(wù)于現(xiàn)階段社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。當(dāng)然，這也不代表要完全放棄對絕對化用語的規(guī)制與執(zhí)法，而是在法律制定和執(zhí)法實踐中，建議以廣告的真實性為主要考量依據(jù)，對于具有主觀故意、欺騙性質(zhì)的虛假廣告，仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)查。

□上海市松江區(qū)市場監(jiān)管局 王 珍