案情簡介

2017年3月10日，當事人劉某與一家直銷企業(yè)簽訂了《區(qū)域直銷產(chǎn)品代理合同》，取得了該直銷企業(yè)在這個地區(qū)從事直銷產(chǎn)品銷售的代理權(quán)。3月15日，劉某經(jīng)申請獲得個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。按照《區(qū)域直銷產(chǎn)品代理合同》約定，當事人按公司要求對店面進行裝潢，通過其在該公司網(wǎng)上商城注冊的個人賬戶下單進貨，購進直銷產(chǎn)品按照直銷企業(yè)的統(tǒng)一標價進行對外銷售。

從2017年4月開始，當事人在門店以外通過上門推銷、家中展示、聚會推銷的方式銷售公司產(chǎn)品?？蛻糍徺I產(chǎn)品累計達1875元后成為會員，享受公司送的1萬元代金券，同時購買公司產(chǎn)品可享受一定優(yōu)惠。

同時，劉某將1名會員發(fā)展成為業(yè)務(wù)員，按直銷公司直銷員管理模式進行管理、計酬，產(chǎn)品按公司的統(tǒng)一標價進行銷售，業(yè)務(wù)員銷售產(chǎn)品無批零差價，也沒有工資，當事人按銷售額給付一定比例的提成報酬。截至2017年6月18日，當事人銷售額共計50656元。

當?shù)貓?zhí)法部門認定，劉某的行為違反了《直銷管理條例》第十八條的規(guī)定。依據(jù)《直銷管理條例》第四十五條之規(guī)定，辦案機關(guān)沒收劉某的銷售收入50656元、并處罰款5萬元。

法律適用

本案是較為常見的違規(guī)直銷案件。從執(zhí)法實踐看，執(zhí)法人員一般適用《直銷管理條例》第十六條、第十八條第一款對未取得直銷員證從事直銷活動行為進行定性，適用《直銷管理條例》第四十五條予以處罰。

《直銷管理條例》第十六條規(guī)定，直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)招募直銷員應(yīng)當與其簽訂推銷合同，并保證直銷員只在其一個分支機構(gòu)所在的省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內(nèi)已設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點的地區(qū)開展直銷活動。未與直銷企業(yè)或者其分支機構(gòu)簽訂推銷合同的人員，不得以任何方式從事直銷活動。

《直銷管理條例》第十八條第一款規(guī)定，直銷企業(yè)應(yīng)當對擬招募的直銷員進行業(yè)務(wù)培訓(xùn)和考試，考試合格后由直銷企業(yè)頒發(fā)直銷員證。未取得直銷員證，任何人不得從事直銷活動。

《直銷管理條例》第四十五條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，未取得直銷員證從事直銷活動的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，沒收直銷產(chǎn)品和違法銷售收入，可以處2萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處2萬元以上20萬元以下的罰款。

行為定性

從相關(guān)法律規(guī)定看，未取得直銷員證從事直銷活動行為主要是指，個人在未取得直銷員證的情況下擅自開展直銷活動的情形。此類行為構(gòu)成要件的主體要件為自然人，客觀要件為未取得直銷員資格開展直銷活動。

從執(zhí)法實踐看，未取得直銷員資格開展直銷活動行為的違法行為表現(xiàn)行為主要有三類。一是未取得直銷員證，采取直銷方式推銷直銷企業(yè)產(chǎn)品的。二是直銷員未與直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)簽訂推銷合同就開展直銷活動的。三是直銷員離開分支機構(gòu)所在區(qū)域或在未設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點的地區(qū)開展直銷活動的。

取證要點

在實際查辦此類案件時，執(zhí)法部門應(yīng)重點從三個方面收集證據(jù)。一是查看直銷員證，即當事人是否取得直銷員證的證據(jù)。此類證據(jù)包括當事人的詢問筆錄、提供不出直銷員證的法律事實、直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)提供的直銷員名冊、與直銷員簽訂的合同、市場監(jiān)管總局打傳規(guī)直信息系統(tǒng)直銷人員數(shù)據(jù)庫。

二是銷售證據(jù)，包括當事人銷售相關(guān)產(chǎn)品的證據(jù)。

三是關(guān)聯(lián)證據(jù)，即對當事人與直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)的關(guān)聯(lián)證據(jù)，包括銷售合同、資金和產(chǎn)品往來記錄、報酬發(fā)放記錄憑證等。

注意事項

執(zhí)法人員在實際查辦此類案件時，需要特別注意三個方面的問題。一是此類違法行為的主體是自然人，作為申領(lǐng)“個體工商戶”營業(yè)執(zhí)照的直銷企業(yè)經(jīng)銷商，因其在司法實踐中被視為“自然人”來認定，所以持有“個體工商戶”營業(yè)執(zhí)照的直銷企業(yè)經(jīng)銷商擅自從事直銷活動的，應(yīng)適用《直銷管理條例》進行規(guī)制。

二是“經(jīng)銷商”“會員”“優(yōu)惠顧客”等自然人有從事直銷經(jīng)營活動的，適用《直銷管理條例》進行規(guī)制。

三是對有證直銷員超出指定直銷區(qū)域進行直銷活動的行為應(yīng)視為未取得直銷員證從事直銷活動行為，適用《直銷管理條例》予以處罰。

其中，需要重點把握的核心要點是明晰直銷和經(jīng)銷商（個體工商戶）的身份交織情形。一是直銷員與直銷公司是相互關(guān)聯(lián)的，直銷行為是公司行為；經(jīng)銷商是與直銷企業(yè)分離的獨立商事主體，經(jīng)銷行為也是獨立行為。二是直銷員可以直銷，經(jīng)銷商可以分銷。三是直銷員常以經(jīng)銷商的面目出現(xiàn)，經(jīng)銷商常以直銷員的面目出現(xiàn)。四是區(qū)分以經(jīng)銷為名、行直銷之實行為。

辦案思考

對本案例分析可知，辦案機關(guān)對于劉某的處理，事實清楚，定性準確。本案中，劉某采取的銷售模式主要是上門、集會推銷，符合在非固定場所進行銷售的行為模式，劉某領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照行為只是為其真實的經(jīng)營行為作掩飾。劉某的產(chǎn)品來源于直銷企業(yè)，且按照直銷企業(yè)產(chǎn)品價格體系進行銷售，其行為的實質(zhì)是用直銷方式為直銷企業(yè)銷售產(chǎn)品。劉某發(fā)展業(yè)務(wù)員，其推銷方式和計酬比例均符合直銷員的法定特征，業(yè)務(wù)員無直銷員之名卻行直銷員之實。

當然，辦案機關(guān)可在兩個方面做得更好：一是不僅僅圍繞劉某進行調(diào)查取證和定性處罰，對直銷企業(yè)在此案件中有無主觀故意行為進行取證，進而對本案進一步深挖；二是如果有證據(jù)證明直銷企業(yè)存在主觀指使、策劃、協(xié)助當事人劉某擅自從事直銷活動，對直銷企業(yè)可使用《直銷管理條例》第三十九條予以處罰。

□江蘇省市場監(jiān)管局直銷案件查辦指引課題組